（二）商标权人受到损失

    不当得利制度的基础在于公平观念，平衡当事人之间的利益关系。若一方获得利益，他方没有因此受到损失，就没有必要平衡利益关系，也就不成立不当得利。商标是区分商品来源的符号，是商誉载体的符号。未经实际使用的注册商标不可能起到区分商品来源的作用，也不可能产生附着其上的商誉，此类商标仅有商标之形式，绝无商标之实体，在形式上获得专用的权利，但实际上其所谓的专用权，并无实质上的意义，不是实体意义上的商标权[6].此类商标权在逻辑上是指注册人享有的将其注册的符号独占地用做商标的权利，木文称之为“形式意义上的商标权”。反之，经过实际使用的注册商标具有商标的功能，此类商标不仅具有商标之形式，也具备商标之实体，由此产生的商标权为“实体意义上的商标权”。在确定商标权人是否受到损失和受有何种损失时，应当区分其商标权是否具有实体意义。

    1.因实体意义上的商标权受侵害所受损失

    所谓损失，是指商标权人因侵害行为使其财产总额减少。包括现有财产利益的减少，即直接损失或积极损失和财产利益应当增加而没有增加，即间接损失或消极损失 l7].对于侵害他人权益的不当得利而言，其所谓受利益致他人受损失，基本上是指取得依权利内容应归属于他人的利益。例如，物之使用收益，为所有权之内容，归属于所有权，某人无权占住他人房屋、使用他人汽车或擅自在他人墙体上悬挂广告，均系取得应归属他人的权益，即属受利益致他人受损失，至于所有人是否有出租、使用房屋、汽车或墙体的计划，在所不问。侵害实体意义上的商标权的，侵害人实际上使用了他人的商标或者商标所附着的商誉，使消费者误认为侵害人的产品源自商标权人，侵害人因此获得的利益应当归属于商标权人。商标权人是否有许可他人使用或者加大广告投入、扩大生产增加利润的计划，也在所不问。实体意义上商标权受侵害的，积极损失包括因侵害行为导致的商标权人产品销售量的降低、销售区域的缩小、商标信誉的降低、为消除侵害行为的不利影响而增加的广告投入等，消极损失包括应当增加而未增加的商标许可使用费，即侵害人应当支付的合理的商标许可使用费。

    2.因形式意义上的商标权受侵害所受损失

    形式意义上的商标仅有商标之名，没有任何商标价值。侵害人使用与此类商标相同或近似的商标，不会造成消费者混淆，也无从借用此类商标所附着的商誉。侵害人使用与此类商标相同或近似的商标所得利益表面上是侵害他人商标权所得，实际上是自己劳动所得。因商标权人对其注册商标没有进行实的使用，侵害行为自不会导致商标权人的产品销售量的降低、销售区域的缩小、商标信誉的降低等，与实体意义上的商标权受侵害不同，商标权人因形式意义上的商标权受侵害，不存在积极损失。“侵害人因侵害行为获得的利益”既不能推定为损害赔偿额，也不能作为不当利益返还给商标权人。否则，会鼓励人们大量注册和囤积商标，坐等他人侵害其商标权而收渔利，这显然与商标法保护商标权的旨趣大相径庭。但是，未经使用的注册商标虽然仅具有形式意义，商标注册人仍然有权自己使用或者许可他人使用并获得商标许可使用费，这也是形式意义商标的价值所在。任何人使用与注册商标相同的商标，都应当经商标注册人许可，并支付合理的商标许可使用费。因此，因形式意义上商标权的使用权受到侵害的，商标权人有权依据不当得利的规定，请求侵害人返还合理的商标许可使用费。因形式意义上商标权的禁用权受到侵害的，商标权人不得请求侵害人支付商标许可使用费。

    （三）获得利益与受到损失之间存在因果关系

    此处的因果关系，是指一方获得利益与他人受到损失须互为因果。关于因果关系的理解，民法理论上存在直接因果关系说和非直接因果关系说。直接因果关系说认为，一方获得利益和他人受到损失必须基于同一事实产生。如果获得利益的原因事实与受到损失的原因事实不同，即使两原因事实有牵连关系，也不成立不当得利ll].直接因果关系说为德国传统见解，其目的在于适当限制不当得利适用请求权的范围，使受到损失者不得对于间接获得利益的第三人请求返还其所获得的利益。非直接因果关系说认为，获得利益与受到损失之间的因果关系不以产生于同一原因事实为限，即使取得利益和他人损失产生于不同的原因事实，若社会观念认为两者有牵连关系，取得利益和受到损失之间即存在因果关系l8].两种学说争论的焦点在于因第三人行为的介入引起财产变动是否成立不当得利。以甲拾得乙的财物而赠与丙为例。依直接因果关系说，乙与甲之间成立不当得利，但乙所受损失与丙所得利益之间没有因果关系，乙不得依不当得利的规定请求丙返还其所受财物。依非直接因果关系说，乙所受损失与丙所得利益存在因果关系，也可成立不当得利。其理由在于，不当得利制度之作用，系在于基于公平之理念，而对于财产价值之不当移动，加以调剂，故对于因果关系之有无，亦应基于公平理念，而依社会上一般观念决之。如损益之间，有第三人行为之介入，若该财产价值之移动，依社会观念上认为不当时，即应适用不当得利之规定，使之返还。由于直接因果关系说不符合不当得利的木旨和公平观念，非直接因果关系说符合一般社会观念，也更能充分发挥不当得利制度的作用，逐渐成为通说。我国学界多数观点认为，《民法通则》第九十二条的规定采纳了非直接因果关系说，即只要他方受到的损失是由取得不当利益造成的，或者如果没有一方不当利益的取得，他方就不会受到损失，均应认为获得利益与受到损失之间有因果关系，成立不当得利[7].