配偶权保护制度的确立问题是我国修订过程中备受关注的焦点之一。依据通说一般认为配偶权应当包括：同居的权利和义务，夫妻互负忠实义务，夫妻相互扶养的权利和义务，住所决定权，以及日常家事代理权等等。在众多权利义务当中，争议最多，内容最复杂，实践中最易受到侵害的当属夫妻间的忠实义务。可以说夫妻忠实义务的界定，是配偶权理论的核心，也是配偶权能否在立法上得以确立的攻关点。关于夫妻忠实义务可作广义与狭义两种解释。广义上的夫妻忠实义务，不仅包括夫妻在性生活上互守贞操，不为婚姻外性行为，也包含夫妻不得恶意遗弃配偶他方，不得为第三人利益牺牲、损害配偶他方的利益。狭义上的夫妻忠实义务，又称贞操忠实义务，仅意味着配偶性生活的排他专属义务。本文采用狭义解释。

　　在伦理、道德、文化中确立夫妻的忠实义务并没有异议，但当拟将夫妻忠实义务纳入法律规制的轨道时，便一石激起千层浪——观点纷繁众多，赞成者众，反对者亦层出不穷。于是夫妻忠实义务应否纳入法律中加以调整成为了哲学上二律背反式的矛盾，立法者一时进退维谷。对于这样的问题徘徊于具体的个案之间是很难得出果决的结论的，这时我们不妨将视线拉远、拉高，尝试从宏观上探讨和定位夫妻忠实义务。

　　一、忠实义务的法律性质定位

　　(一)夫妻忠实义务的基本法律性质定位

　　夫妻忠实义务是配偶权一项重要内容，但仅仅认识到其重要性仍离我们的理性相距甚远。问题的关键在于应当如何在配偶权中为夫妻忠实义务定位。通说认为，配偶权是基于法律规定的夫妻身份地位而产生的基本身份权。从法律特征上看，具有权利义务的复合性 ，即在配偶权中权利和义务浑然一体、不可分割，行使权利亦即履行义务。“这种身份权不独为权利人之利益，同时为受其行使之相对人之利益而存在，原则上权利人不得放弃，甚至可以认为权利人有行使之义务。配偶权虽然本质上是权利，却是以义务为中心。权利人在道德和伦理的驱使下自愿或非自愿地受制于相对人的利益，因而权利之中包含义务。” 因此，夫妻忠实义务虽然名为“义务”，实质上是一种以义务为中心的或以义务为表现形式的权利。

　　此外，关于配偶权的性质还有这样一种观点可兹借鉴，即身份权就其地位而言有基本的身份权和派生的身份权之别。基本身份权为基本身份地位的总结，如配偶、亲子、亲属三种;基本身份权所派生出的各种权利，为派生身份权。 配偶权为基本身份权是对配偶权在身份权法律体系中的位置而言的，即配偶权处于身份权之下的第一个权利层次;由配偶权派生的具体权利则处于第二个权利层次。由此，夫妻忠实义务作为配偶权的基本内容之一其基本法律性质必然定位于以义务为中心地基于配偶权而派生出来的具体的身份权。

　　(二)夫妻忠实义务不可避免要具有人格权的性质

　　人格权是人之所以为人的权利，缺少了人格权，人就无法生存。一个人可以终生不结婚，可以因此而无配偶权，但是他仍享有人格权。人格权的客体是人格利益，这种人格利益可分为一般人格利益和个别人格利益。一般人格权就是对权利主体依法享有的一般人格利益所作的抽象概括，其内在结构可归纳为人格独立、人格自由、人格平等和人格尊严四个方面。 夫妻忠实义务具有这种一般人格权性质，在夫妻一方违反忠实义务为婚外性行为，侵害夫妻对方人格尊严时表现最为突出。

　　尊严是人的本质属性和基本需求，社会上绝大多数人对其都有一种稳定的、牢固不变的、内在的需要或欲望，一种对自尊、自重和来自他人的尊重的需要或欲望。由此人格尊严从道德伦理方面对人的品质、良知等人格因素加以规制，从而把人真正当成“人”，承认人作为一个“人”所应享有的最起码的社会地位，并且保证每个人受到社会和他人的最起码的尊重。 人格尊严这种具有伦理性品格的权利反映到婚姻中，必然要求确立对夫妻忠实义务的法律保护。

　　夫妻一方违反忠实义务与他人为婚外性行为，并使夫妻对方或夫妻对方与第三人间接或直接得知 ，这种行为事实上不仅侵害了夫妻对方基于配偶关系的身份权，而且也同时侵害了基于人之为人的人格尊严。 此时，如果我们单纯将夫妻忠实义务定位为身份权，如果我们狭隘地认为违反夫妻忠实义务仅仅侵害了夫妻一方的配偶权，那么就必然会忽视对中的“人”的人格尊严的保护。所以，只有承认并在法律上确认其兼具身份权和人格权的双重属性才能科学地界定夫妻忠实义务的法律性质。

　　(三)夫妻忠实义务实质上是人格化的身份权

　　尽管夫妻忠实义务兼具身份权和人格权的双重属性，但是它不可能既是身份权又是人格权，二者之间定会有轻重之分。我们认为，首先，身份权是夫妻忠实义务的根本属性。没有婚姻关系不可能产生夫妻忠实义务，婚姻关系是夫妻忠实义务的前提性条件，夫妻忠实是婚姻关系合法有效成立的必然结果。其次，人格权是夫妻忠实义务的依附性属性，只有婚姻关系合法有效存在，夫妻一方违反夫妻忠实义务为婚外性行为使夫妻对方或第三人间接或直接得知等诸项条件均得到满足时，这种性质才能凸现出来。

　　基于夫妻忠实义务身份权的根本属性和人格权的依附性属性，我们可以尝试把夫妻忠实义务的法律性质作这样一种定位，即夫妻忠实义务实质上是人格化的身份权。这种定位一方面科学地厘定了夫妻忠实义务的根本法律性质，另一方面也为违反或侵犯夫妻忠实义务，从而承担精神损害赔偿的民事责任又提供了一种法律依据。 正如有学者所谓,“抚慰金请求权之应由人格权被侵害扩张及于身份权，非因其同属非财产权，而是因为身份权亦具有人格关系上的利益，此为关于人格权规定得‘准用’于身份权的内在依据。”

　　二、忠实义务的基本价值分析

　　将一项权利(或义务)纳入法律所规范的领域，首先应回答这样的问题，即将这项权利(或义务)法律化是否具有价值，法律对其规范能否保持、甚至增加这样的价值?这种价值在法理学上称为“法的目的性价值”，法的目的性价值是所有法律所追求的理想和目标。我们拟将夫妻忠实义务作为配偶权的核心内容纳入到法律保护的领域内，其中一个重要的原因是夫妻忠实义务是人类社会发展所崇尚的美德，对夫妻忠实义务的保护实质上可被视为国家对正义的维护与促进。

　　婚姻家庭法的调整对象实质上是一种特殊的社会关系。这种社会关系的特殊性结合了人的自然属性和社会属性，兼容了个体需要与人类社会的需要，“可以说，婚姻家庭是人类的原始动物性与社会性，个体需要与社会存在和发展需求之间的一种不可调和又必须调和的产物。” 婚姻家庭法的这种社会性导出了国家出面保护婚姻家庭的必然性，意味着国家和社会各方面应尽可能地保证公民的结婚权，生育权，维持家庭生活和谐的权利(忠实义务既是其中一方面)得以全面实现，保护每个合法的婚姻家庭能够正常发挥其各种功能。这就赋予了国家一种权力。国家可以据此在尊重公民在婚姻家庭领域私生活的合法自主权范围内，为保护婚姻家庭而适当限制和干预公民的私生活。此时，国家已不能因部分公民强调“婚姻家庭完全是个人私事”而完全由当事人任性。任何妨碍公民正当行使婚姻家庭权利或有可能侵害此项权利的行为都必须予以取缔。婚姻家庭关系中夫妻忠实义务正是国家应给予界定和保护的前提性要素。

　　所以，将夫妻忠实义务纳入法律规范调整范围中，实质在婚姻家庭法中体现了法理学上的价值----正义。国家凭借其权力限制和干预公民个人的私生活，规定夫妻忠实义务，对超出公民的容忍度，严重损害公民利益的行为加以制裁和处罚实质上保障和促进了正义在婚姻家庭法中的实现。具体表现在：

　　第一，明确了夫妻忠实义务，确立了婚姻家庭法中的正义导向。这是法在实现分配正义方面的作用。承认夫妻忠实义务在法律上的地位，将其纳入配偶权并规定在婚姻家庭法中，实际上是将指定分配的正义的原则法律化、制度化，并把这种正义具体化为权利、义务和责任，实现对个体利益和社会利益进行权威性的、公正的分配。为了进一步理解该问题，我们可以采用逆向思维方式，假设相对立的情形：如果法律不将夫妻忠实义务纳入法律调整，那么整个配偶权制度必然崩塌，在个体本位和社会本位的婚姻家庭的价值重心选择上，必然出现一种模糊不清、模棱两可的状态。在如何最大限度地满足社会成员个体需要，保障个体利益和如何建立稳定和谐的社会秩序，强化义务与责任，促进社会进步发展之间产生二律背反式的矛盾。因为没有法律依据，国家权力面临现实情况无所适从，进而导致婚姻家庭关系价值定位的缺失。整个社会的道德伦理观念开始暧昧、多元化，其最终结果不必然是提升公民在婚姻家庭关系中享有权利和履行义务的自觉性，却必然导致整个社会伦理道德基石的动摇和社会不稳定因素的增加，法律不提供解决婚姻家庭关系中纠纷的适当的救济手段，任使当事人哭诉无门，进而运用私力解决而酿成的恶性案件的比比皆是，恰说明了规定夫妻忠实义务的重要性。

　　第二，惩罚违反法律规定妨碍婚姻家庭关系自然延续的行为人，申张婚姻家庭关系中的正义要求。一般而言，夫妻感情破裂，双方自愿结束婚姻关系，并不以夫妻一方或双方违反夫妻忠实义务为前提。但违反法律强制性规定，严重侵害夫妻一方的合法权利，导致婚姻关系非自然结束的行为人(包括夫妻对方，也包括第三人)，应当受到法律的制裁。这是基于道义的正义要求。这里面包含着几个需加以明确的要点：

　　1.法律应对违反或侵犯夫妻忠实义务(或权利)的行为人作出明确的规定。这种规定可以是列举性的，也可以是概括性的。它必须要体现出法律的明确立场，保护哪些，惩治哪些，不能模棱两可，使人得以作出价值导向相反的多种解释。

　　2.这种妨碍行为必须是严重侵害了夫妻一方的合法权利。在现实社会中，违反夫妻忠实义务，侵害夫妻一方合法权利的行为是多种多样的，如，一般的卖淫嫖娼行为，双方未发生通奸姘居或及其秘密地偶尔发生通奸行为的“婚外恋”等等。这些秘密地偶尔地发生的婚外性行为，在任何社会都难以杜绝。它实际上是个人隐私或道德问题，并未破坏婚姻家庭，应留给个人道德素质去调节。 与此相对应，性质恶劣，公众反应强烈，潜藏着引起社会问题的危险性的通奸姘居行为，如我国很多地区存在的“包二奶”现象，已经出触及到社会的稳定和国家的长治久安。法律予以漠视就等于默认了其存在的合法性。这种通奸姘居行为是变相的妻妾成群，是以“情人制取代婚姻家庭”，任何符合正义的法律都不可能认可这种现象的普遍存在。 因此，适当地给严重通奸姘居行为以制裁，是法律的职责所在。

　　第三，补偿基于夫妻忠实义务而受到损害的夫妻一方，恢姻家庭法中的正义理性。这是基于功利的正义要求。违反夫妻忠实义务，侵害夫妻一方的合法权益，是一种侵权行为。由于违反夫妻忠实义务必然牵涉到第三人，其实质是夫妻一方与第三人的共同侵权行为。 实施这种共同侵权行为的行为人应当承担相应的民事责任，如，使有责方承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等。对于造成对方精神痛苦和精神创伤的，可以适用精神损害赔偿，以一定的金钱、物质来惩罚过错方，补偿抚慰无辜方。 法律对责任承担的支持，尤其是对精神损害赔偿的支持，为恢复理性的正义提供了救济的途径。“没有救济就没有权利”，这种救济手段的确立真正在正义上支持和肯定了基于夫妻忠实义务而产生的权利。

　　三、忠实义务的人文关怀

　　尽管我们赞成确立配偶权保护制度，主张规定夫妻互负忠实义务的法律地位，但是由于社会生活的复杂性，婚姻制度所涉及问题的广泛性，以及制度设计的未可确定的预期性使它的原则性规定并没有规制人们必须如何行为的能力，它充其量只能为维护社会稳定设置一个法律的底限，其普遍作用实际上是通过制度中的各种积极因素来影响或引导一个社会中人们的普遍行为方式。因此，这种制度的设计不仅是要为权利提供一种切实可行的救济手段，更重要的是要通过法律的认可引导进而提升来自于民众并深藏于民众的法律意识。“正如人类社会的一切发展均离不开人们的意识及其积淀一样，法律发展亦离不开人们的法律意识及其积淀。”

　　这就要求法律制度的设计必须关系民众的法律意识状况，否则，法律制度设计过分超前于民众的法律意识状况，即便规范的内容相当完善也无法达到法律的目的;而法律规范滞后于民众的法律意识状况，就无法谈及法律的发展。因此，只有恰当的、适宜的规则设计，才能得到相关法律意识的支持。这种理论实质上是法律中的“人文关怀”，而这种人文关怀也正是法律制度设计终极目标中的题中应有之义。反映到婚姻制度中的忠实义务上，它更突出地强调了法律对伦理道德的干预以及对于个体利益和社会利益的协调，其根本的趋向即为保护人!

　　人具有双重本质，即个体性与社会性。个体性与社会性是人性的两极，两者之间对立而又现实地统一于人本身，即任何一个个体均具有个体性与社会性两个方面。法律所要确立的最佳秩序应能保障所有个体在社会中均衡地施展和释放其个体性。然而，为了享有植根于人本质中的个体性属性的法律权利，它也必然要付出必要的代价，这种代价就是主体的社会性本身。表现在规范层面上，便是权利和义务的关系，反映在现实生活中，便是法律如何调试主体的个体利益与社会利益。这两者应是一个平衡体，任何规范的设定必须以能维护这个平衡体为前提。因而法律上过度赋予个体利益或过度强加社会利益都必然是对这种平衡的破坏。平衡破坏的结果就是个体与社会同时受损。所以过度赋予主体以自由权利，过度强调个体利益的实现与过度要求社会利益的最大化一样，是有害于人本身的!

　　在婚姻制度的设计中，放纵公民的私生活自主权，否定忠实义务规制婚姻关系的合理性，最终结果只能是人们道德底限的崩溃，公民法律意识的弱化。于此，婚姻也真成了一纸文书，没有任何实质性意义，有或没有一样的不到保护。人存在于这样的社会中，所谓婚姻圆满、安全、幸福都只能是天方夜谭，而人本身也因此而逐步走向堕落。

　　夫妻忠实义务的人文关怀实质上是这样一种命题，即法律对公民婚姻生活必要的约束与规制是引导人走向安全、幸福、圆满的必经之路。它将人的个体性与社会性有机结合起来，使人在个体利益和社会利益的均衡中达到某种和谐，人的价值也将由此得到提升。