另外还包括相互交换照片、书信往来和网上聊天等方法。
但是,未成年子女年龄小,辩别事物的能力弱,其与未共同生活的父或母的感情,很大程度上受到直接抚养子女一方的环境影响。因此,不能单纯地只规定直接抚养未成年子女的“一方有协助(探望)的义务”,还要考虑到由于生活方式和家庭结构的变化,与该子女重新建立了亲属关系的其他利害关系人,也应负有协助的义务,并且将协助探望的义务具体化。这样能调节好探望权与亲权(父母照顾权)和监护权之间的冲突。例如,继父或继母不能以其与继子女之间形成了法定的权利义务关系而取得照顾权,对抗探望权人依约定或者判决确定的方式和时间行使探望权。
三、探望权行使的限制
在权利行使的实现过程中,不仅影响权利人的利益,而且会不同程度地影响义务人乃至国家、社会公共的利益,因此,应对权利的行使施加一定的限制。
探望权行使的限制可区分为一般限制和特别限制。就亲属法而言,探望权行使的一般限制应受两个基本原则的限制:不得侵害未成年人身心健康原则和诚实信用原则。例如,探望权人不能在探望时或者通过书信交流,向子女灌输不利于团结和影响感情的言语;对引诱子女违反社会道德及善良风俗的,利害关系人可以申请法院依法剥夺或中止探望。
根据探望权的内容和行使方式,探望权行使的特别限制分为两大类:
(1)对探望的限制。即看望式探望的限制和逗留式探望的限制。例如,规定对在5周岁以下的未成年子女应当采取看望式探望,权利人不能擅自实施逗留式探望,或者要求与子女进行短暂的共同生活;又如权利人必须按照约定的或者判决确定的方式、时间及地点正确行使探望权,不得侵害他人的合法权益。
(2)对接待或者留宿的限制。如探望权人不得为任何损害子女与他人的关系或造成教育困难等。由于特别限制与权利的具体内容相关,因此不一一叙述。
探望权的恢复和消灭
一、探望权的恢复
它是指丧失探望权的人在法定条件下重新获得探望权。恢复探望权是以丧失探望权的原因的消灭为必要条件,根据利害关系人的申请,由法院撤销丧失探望权的事由的宣告,探望权人就能够恢复行使探望权。不过,由于将子女依法送养他人是亲权因转移而丧失探望权,应当适用《收养法》的有关规定,不涉及探望权恢复的问题。
二、探望权的消灭
它是指基于法定事由致使探望权本身不再存在。探望权的消灭包括:(1)作为探望权存在的基础丧失,如未成年子女死亡或者已成年而自然丧失;(2)因权利人的原因而消灭。如探望权人死亡;探望权人因受禁治产宣告或心神丧失;对未成年子女有重大犯罪行为,严重损害未成年子女身心健康的,被法院依法永久剥夺探望权。
探望权的保护
一、探望权保护的含义及保护方式
它是指探望权在行使过程中遇到障碍妨害其实现时,法律给予的各种强制性的救济措施。其保护方式有:私力救济和公力救济。
二、探望权的私力救济
对于亲属法而言,法律允许的私力救济方式主要是和解或者调解,如《婚姻法》第38条第2款“行使探望权利的方式、时间由当事人协议”的规定。采用这种保护方式的意义是由于权利人与义务人之间通过自愿协商一致,气氛和谐、良好,能保证权利人与未成年子女正常的交往、交流,尽量减少因生活方式和家庭环境的变化对未成年子女在心理上的不良影响,有利于子女的身心、情感等健康发展。
三、探望权的公力救济
按照《婚姻法》第38条第2款后半段“协议不成时,由人民法院判决”和第48条关于强制执行的规定,采取公力救济的方法主要是民事诉讼和强制执行。须注意的是,公权力对受侵害的探望权予以救济时,以权利人提出请求为前提。是否提出申请,应由权利人自行决定。
然而,从《婚姻法》第38条第2款和《婚姻法解释(一)》第24条的规定来看,人民法院在处理离婚案件的同时,可以对探望权行使裁判权。这个规定有令人疑惑的地方。在审判实践中,不管原告是否在起诉时或在诉讼过程中提起探望权的请求,或者是被告在诉讼过程中提出探望权的要求,有的法院却予以采纳,并且进行裁判⑨。在这里有必要对当事人行使探望权的起诉条件进行探究:
从程序意义上看,起诉是指当民事权益受到侵害或者与他人发生争执时,以自己的名义,向法院提出诉讼请求,要求法院依法审理,给予法律保护的诉讼行为。而这种诉讼行为所要追究的民事法律责任的行为,是针对不法行为之过去,必须是以侵权行为或民事争议已经发生或者继续存在的状态为前提的,它是基于某种行为所发生或产生的后果而相应采取的必要的补救措施⑩。按照《民事诉讼法》第108条第3项规定,起诉前提条件必须有权利被侵害的事实或者发生民事争议的事实。而在审理离婚案件时(特指夫妻未分居的),是否准予离婚或者离婚的判决都没有发生法律效力,即在探望权的主体没有确定的情况下,以及一方当事人都没有来得及行使探望的行为,当事人却提起了探望权的请求,人民法院依据什么事实对探望权作出裁判。
从实体意义上看,在离婚裁判之前,子女归父或母直接抚养,随哪一方生活都没有确定,法院依据什么确定探望权的义务主体及其民事责任。假如法院在处理离婚案件的同时,对探望权行使裁判权,那么在上诉后,上诉法院依二审程序作出终审裁判前,必然出现探望权人至少在这段时间内因没有合法的依据而不能看望自己的子女的情形,无意之中是法院剥夺或中止探望人的探望权。
综上所述,笔者认为,在审理离婚案件中,当事人提出探望权的诉讼请求,如不符合起诉的条件,法院不宜同时对探望权作出裁判。这是因为《婚姻法》第38条第1款明文规定,在“离婚后”,才产生探望权及确定其主体。
侵害探望权的民事法律责任
探望权人依法律规定或者约定行使探望权,任何个人和组织不得干涉,有协助义务的人,必须给予协助。否则,应当承担民事责任。由于探望权具有非财产性的法律特征和不能请求精神赔偿⑾,因此,探望权的请求权内容是排除妨害请求权和停止妨害请求权,即承担侵害探望权的民事责任方式是停止或者排除妨害。《婚姻法》第48条规定的强制执行,如拘留、罚款等强制措施,并不是民事责任的承担方式。
- 上一篇:探望权的基本理论问题探析
- 下一篇:该案当事人能否申请强制执行探望权
相关文章
- ·探望权的基本理论问题探析
- ·法人人格权的基本理论问题探析
- ·社会保障的基本理论问题
- ·社会保障的基本理论问题
- ·战时军事法若干基本理论问题探讨
- ·法人制度的基本理论和立法问题探讨(一)
- ·法人制度的基本理论和立法问题探讨(二)
- ·法人制度的基本理论和立法问题探讨(四)
- ·法人制度的基本理论和立法问题探讨(三)
- ·合同变更制度几个基本理论问题初论
- ·合同变更制度几个基本理论问题初论——兼论我
- ·公法学研究的基本问题探析
- ·最高法院若干基本理论问题研究(上)
- ·最高法院若干基本理论问题研究(下)
- ·最高法院若干基本理论问题研究(中)
- ·比较法学的几个基本理论问题
- ·中国宪法改革的几个基本理论问题——从“改革
- ·中国宪法改革的几个基本理论问题
- ·姜明安:公法学研究的基本问题探析
- ·王天华:裁量标准基本理论问题刍议