(二)我国大陆法律规定的不足与完善

　　与发达国家和地区的有关立法相比，我国大陆有关投资基金的现行法律规定，存在着以下缺陷，应当逐步加以完善，具体分析如下：

　　1、与发达国家和地区的投资基金立法相比，我国大陆的有关立法缺乏对基金管理人的注意义务的一般性规定。尽管我国大陆的《信托法》有“受托人的注意义务”的原则性规定 ，但是，这毕竟不是根本的解决办法。在这一点上，美国的投资基金立法为我们树立了较好的榜样。美国法律明文规定了“基金管理人的注意义务”的原则性规定，这是十分 必要的。因为，这不仅可以弥补法律在制定“管理人的注意义务”的具体规则时的疏漏和滞后，而且还实际上赋予了基金受益人对基金管理人在不履行注意义务时对其提起诉讼的权利 。因此，我国今后的立法中，应当增加这方面的规定，以增加对基金受益人利益保护的有效途径。

　　2、我国的《暂行办法》对基金管理人的投资对象、投资比例(投资组合)以及投资行为的限制仅仅是“基金管理人的注意义务”的最低要求，并且日渐僵化，不能满足投资基金财富增值的根本目的。如前所述，现代投资组合理论已被广泛运用到对投资基金立法的实践中，这个理论要求从整体投资组合的角度而非从个别证券投资角度来考察基金管理人是否善尽了注意义务。它一方面，在增加了基金管理人的信息披露义务的同时赋予基金管理人更大的自由裁量权，另一方面，它又要求将基金管理人的注意义务更加精确化和合理化。而美国法制中的“谨慎投资专家规则”使得基金管理人在现代复杂的金融市场上运用有效证券组合经营技巧进行信托投资，对投资管理及司法审判均有深远影响[10]。在这方面，我国未来的投资基金管理法应该引入之并删除那些已不合时宜的限制。

　　3.此外，还应赋予基金的行业协会以一定的自律性规则的制定权。日本证券投资信托协会制定的自律规则十分详细，堪称这方面的典范。而我国的投资基金衍生性管理尚未建立起来 ，这与“当今世界证券市场越来越重视自律监管的作用的立法趋势”[11]很不协调，当引起重视并尽快改进。

　　注释：

　　[1] 张天民：《论信托财产上权利义务的冲突与衡平》，载梁慧星主编：《民商法论从》 ，法律出版社2000年版，第613页。

　　[2]需要说明的是，尽管我国的《证券投资基金管理暂行办法》还没有真正体现信托法 的基本精神，但是学术界和立法界已经正视这个问题。参见刘俊海：《中华人民共和国投资 基金法——学者建议稿》(第7条)，载梁慧星主编：《民商法论从》第4卷，法律出版社2000 年版，第802页。