(二)区分劳动者工作岗位的性质,规定不同预告期
《劳动法》31条对劳动者的工作性质不加区分,而统一地赋予了所有劳动者行使权的30日的预告期,而现实中不同工作性质的劳动者可替代的程度是不同的。一个普通岗位上的劳动者辞职,用人单位很快就可以找到接替的人选,而一些重要岗位上的劳动者跳槽,却很难在30日内找到替代者。笔者认为,对不同性质的劳动者行使解除权,法律应当区别对待。任何一个劳动者对企业的发展来说都是重要的,但其重要程度却是有差别的。立法和司法应当特别对待在企业中起到举足轻重作用的劳动者。如果一个高级人才的流失可能会导致企业瘫痪,使该企业蒙受巨大损失,那就应该适当延长其预告期,以使用人单位有充足的时间来寻找替代者,减少对用人单位造成的冲击和损失。同时,如果是掌握该企业商业秘密或特殊技术的劳动者跳槽,则可要求其提出辞职时附带竞业禁止条款,即规定在解除劳动合同的一定时间内(不超过3年),劳动者不得到生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系的其他用人单位任职,也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务,但用人单位应当给予该职工一定数额的经济补偿。(劳动部《关于企业职工流动若干问题的通知》的规定)立法中,可以采用规定预告期最长最短的限度,再由不同劳动合同的当事人在此限度内根据行业习惯及具体情况协商决定预告期的制度。
(三)司法实践应确认放弃一般解除权的“弃权条款”的效力
有观点认为,这种“弃权条款”在劳动合同中的出现不符合《劳动法》的立法精神和宗旨,从理论上讲是违法的,法律明确赋予劳动者的权利不能用合同的形式来限制,而只能通过立法途径解决。(21)笔者以为,《劳动法》第31条所规定的劳动者的单方解除权并不是不可放弃的权利。在不损害国家、集体或第三人合法利益的前提下,只要劳动者出于自己真实的意思表示自愿放弃此项权利,法律没有必要加以限制。劳动合同中订有“在合同有效期内无正当理由,劳动者不得解除劳动合同”这样或类似的条款,除非能证明此项条款的订立有损国家、集体或第三人的合法利益,或是出于欺诈、胁迫或重大误解而签订的,否则该条款的效力应予确认。“弃权条款”的约定,对于保持劳动关系的相对稳定,促使劳动者增强责任感,用人单位消除疑虑、增加培训投入、合理扩大再生产都有积极意义。但由于劳动者在劳动关系中处于弱者地位,加之就业竞争激烈,在就业时的选择余地很小,处于被动地位。有时由于签约经验不足或迫于就业的压力,盲目地或被迫地接受一些对己不利的条款。这些因素应予充分考虑,综合评价“弃权条款”的性质,区分具体情况认定其效力。(22)
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