我国自1999年《合同法》规定制度以来，学界除了在表见代理的构成要件等有限领域进行探讨外，似乎以为有了法律的规定就可以高枕无忧了。有法可依，确实为司法适用解决了现存的困难。但是若在理论上并没有达到完全的自觉，要做到有意识地维护这一制度的价值效用，是至为艰难的。即使在表见代理制度的司法适用上，至少在绝大部分学者看来，《合同法》第49条规定的表见代理制度并没有规定表见代理的后果。根据学界关于表见代理后果理论的通说，只要第三人为善意，在表见代理要件满足后，善意第三人即享有选择适用表见代理制度或者狭义无权代理制度的权利 [1]。这就是表见代理后果理论中著名的“选择权”通说。按照这一通说，第49条规定的“有效”这一表见代理效果也将形同虚设。那么，何以会有如此大的出入呢?这涉及到对表见代理性质和什么是善意第三人最大利益的理解。本文拟从这两个方面入手，探讨表见代理的后果。

　　一、表见代理制度的结构：性质之争

　　在《合同法》总则当中，代理制度有两个条文：其一为该法第48条，学者名之为“无权代理”;其二为该法第49条，学者命名为“表见代理”。那么，是否“无权代理”与“表见代理”是相互外在而不具有任何内涵上的包容关系呢?《合同法》并未给我们答案。但是翻开所有的教科书，我们在代理制度中都会发现这样的一个分类：根据有无的标准，可以将代理分为和无权代理。无权代理分为狭义的无权代理和表见代理 [2]。可见，依据学界目前的通说，表见代理仍然是属于无权代理领域，当然是广义的无权代理。可是，我们在定义表见代理时，却认为表见代理是指第三人基于特定客观事实信赖无代理权人具有代理权，从而产生有权代理法律后果的无权代理 [3]。于是，在表见代理定义内就出现了矛盾，即产生有权代理法律后果的无权代理。这种矛盾是如何可能的呢?

　　这只能从意定代理说起。在意定代理范围内，代理权的发生完全依赖于被代理人的授权行为。若没有本人的授权，代理人是不可能有代理权的，当然也就不能发生代理的法律后果。因此，代理权的有无一开始即被牢牢地限定在本人是否授权上。这正是目前学界关于“有权代理”和“无权代理”分类的理论来源。表见代理之所以分属于无权代理，也正是本人没有授权之故。然而，代理制度的复杂性正体现在中间环节——代理人上。通过代理人的中介，本人与第三人在时空上被隔离开来，本来应该直接面对的合同双方，却由于代理制度而无法直抒情怀。这样，简单的合同关系通过代理制度就变为复杂难解的三方。整个代理制度的内在结构也都遵循着这样的一种逻辑演绎：本人与代理人之间的授权关系;基于授权而由代理人与第三人发生的订立合同关系;基于这个合同而发生本人与第三人之间的合同之债的法律关系，并且最终代理权的效果混同于合同的有效而完成代理的神圣使命。这是立法者所设想理想状态的有权代理运作规程，但是，现实中却往往大相径庭。无权代理就是对这一理想背离的显例。倘若本人没有授权，代理人却谎称本人已经授权从而与第三人订立合同。根据我国《合同法》第48条的规定，该合同只能是效力待定，需要等待被代理人的追认才能发生合同效力。从无权代理的逻辑历程来看，它同样是在遵循着代理制度的逻辑演绎：由于本人没有授权，代理人当然就没有代理权;代理人没有代理权，那么他就没有权利代理本人与第三人订立合同;由于合同当事人是本人与第三人，要想使合同拘束到本人，必须得到本人的追认。可见，无权代理与有权代理一样，都是遵循着一种“从天到地”的论证方式。先从代理权的合法性来源出发认定代理权是否存在，然后以此为立论基础分析出合同的效力。至于第三人能否认识到这一代理权的授意，这纯属经验层面之事，根本无关乎代理权的定性。可是，到了表见代理那里，事情为之完全一变。倘若依循代理制度的逻辑演绎，无论代理人是否持有足以让第三人相信的代理权外观，本人一开始并没有授权给代理人，这在后来被证明为铁一般的事实。那么据此即可以推断表见代理确实为无权代理。既然无权代理，那么代理人与第三人订立的合同本不应该约束到本人，可是表见代理则偏偏不是这样。尽管是无权代理，但是有足以让第三人相信的代理权表征，因而表见代理发生有权代理的效力，这从《合同法》第49条可以看出。可见，表见代理是一个矛盾的统一体，它既是无权代理，但却发生有权代理的效果。之所以表见代理迥异于(狭义)无权代理，就在于引进了第三人判断。那么，我们在认定表见代理制度的内在结构时，就不能简单地顺从代理制度的逻辑演绎，而应当从本人授权与第三人判断两个角度同时演进。