11月21日,央视报道了上海闵行区一妇女用燃烧瓶和前来强制拆迁的铲车进行战斗的消息;11月29日,成都市金牛区自焚阻止强制拆迁的农民企业家唐福珍在医院死去……于是北大五教授出于公民的良知上书国务院,直指《拆迁条例》籍公共利益之名,行违法乱宪之实,强烈要求审查现行条例,从而掀起了全国范围之轰动——国务院最终以开明之姿态第一次接受学者之论证。遗憾的是五教授中仅一人为学者,更遗憾的是唯一的民法学者好似也未从民法基础理论对强制拆迁(此为《拆迁条例》最大的诟病之处)深入检讨——征收不合公共利益,强制拆迁为违法?
《拆迁条例》之规制对象为城市房屋拆迁,其缘起于不动产之征收(今天我们的讨论不限于城市不动产征收,还包括农村集体土地征收,因为这两者都会涉及到拆迁程序),欲最终解决强制拆迁问题,必须回归到问题的初始状态。诚然现在之征收,很大程度上确实不合公共利益,但是以公共利益来反对强制征收是否站得住脚,或者说是否真正触及了问题的实质?过去的历史告诉我们,中国是一个农业国家,中国的发展必然涉及到农民、农村的问题;但是历史同时还告诉我们,再走以前纯粹的农业道路,又会走进死胡同,走工业化、城市(镇)化道路虽然会带来阵痛,但还是一条能看到希望的路。城市向外扩张,其必然涉及土地问题,但是另一方面,土地却不能自由买卖。
因此使用土地唯一的方法就是通过国家的征收,无论是为公共利益、准公共利益还是商业用途。中国的土地征收制度就是在这种吊诡中诞生的,它必然会扮演两个完全不同的角色。当然城市(镇)化建设又常常体现公共利益或者准公共利益,但是城市(镇)化的核心却是商业区的中心化,住宅区的外向化,工业区的边缘化,这更多的是商业用途。如果紧抱公共利益,我们还能否走向商业化、市场化;如果只顾城市(镇)化建设,那么我们将置公共利益于何地?以公共利益为依据并不能真正调和公共利益与城市(镇)化之微妙关系。同时,公共利益虽然是一个法学上之概念,但是它却不能真正界定,公共利益比较虚幻、比较模糊。学者希冀以公共利益限制政府之权力,以保护个人之产权,在中国现在之语境中,其实是一场美妙的梦幻。
可见,公共利益并不能改变强制拆迁的现状,那么我们回过头再问,强制拆迁违法?这好似一个不证自明的真理,强制拆迁当然是违法的,而且还违宪呢。但事实上,真的如此?如果我们说的法是实在法,事实上我们也是在这个层面上讨论问题的,那么强制拆迁是完全合法的,是完全与现行物权法理论吻合的,当然解释这个问题可能会比较专业化、抽象化,但是这又是不得不交待清楚的。
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