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从“照着讲”到“接着讲”(2)
www.110.com 2010-07-09 16:28

  更为重要的是,《民法通则》第83条、第106条第2款及第3款、第117条和第134条第1款及第2款等确立了一种不同于传统民法的物权保护方式:即以基于侵权的请求权取代了传统民法中的物权请求权,同时也确立了一种不同于传统民法的侵权责任制度:即侵权责任的承担方式不限于损害赔偿,尚包括停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产。这一立法体例将会产生体系效应,不但扩大了停止侵害、排除妨碍、消除危险的救济范围,使其救济效力不再局限于绝对权,尚可波及绝对权以外的相对权和民事权利以外的民事利益,同时也对侵权责任法的核心规则---侵权责任构成要件的立法设计产生直接影响。

  因为侵权责任承担方式是确定侵权责任构成要件的前提,对侵权责任承担方式的认识不一,对侵权责任构成要件的立法设计也会有所不同。详言之,如果将侵权责任的承担方式仅限定为损害赔偿,则讨论侵权责任的构成要件就是在讨论侵权损害赔偿责任的构成要件。在此前提下,过错责任自当是各类侵权责任的一般归责原则,损害(或加害行为与损害后果之间的因果关系)也将成为各类侵权责任构成要件的重要内容。如果认可侵权责任的承担方式不限于损害赔偿,尚包括停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产,则情况就有所不同:由于加害人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产责任不以其存在过错作为条件,过错责任就并非各类侵权责任的一般归责原则;同时由于加害人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产责任不以其造成实际损害作为条件,损害(或加害行为与损害后果之间的因果关系)也并非各类侵权责任构成要件的当然内容。

  这种立法体例还会对民法典的编排体例产生直接影响。因为除损害赔偿外,尚认可停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产作为侵权责任承担方式,则侵权责任仅在其承担方式为损害赔偿时,属于债的法律关系;在承担方式为停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产时,侵权责任就并非对应着债的法律关系,侵权责任法也就不能完全归属于债法的范畴,这就为侵权责任法的单独制定以及侵权责任法成为未来民法典中独立的一编开辟了可能。

  1999年3月15日颁布、1999年10月1日开始施行的《中华人民共和国合同法》中,第107条、第108条关于违约行为形态的规定与其他国家和地区的民事立法也多有不同。如日本民法和我国台湾民法上,主要的违约行为类型是给付不能和给付迟延,此外还有不完全给付和债权人迟延。我国合同法上,违约行为有先期违约和现实违约之分。其中先期违约又区分为明示毁约和默示毁约;现实违约又区分为不履行和不完全履行。不履行是指根本就没有进行债务的履行行为,不完全履行则是指债务人虽然进行了债务的履行行为,但该履行行为不符合合同的约定或者法律的规定。

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