海牙《承认离婚与法律别居公约》述评——兼论(5)
www.110.com 2010-07-10 10:43
公约在制定之初,便认识到进行跨国离婚的管辖权、法律适用和判决承认的全面国际立法虽属必要,但困难重重,并难以得到较多国家支持,于是最后决定仅对离婚和别居的承认予以国际立法,这种目标追求上的“简化”,无疑为其成功奠定了基础,也反映了海牙国际私法会议二战以来工作方式的新变化,缩小公约所涉及的问题,从全面性公约向单一性公约转变,[18]这无疑有利于该公约相比1902年的公约而言受到更多的欢迎。
当然公约还有不足的地方,例如关于承认的效力问题,公约没有作明确的规定,对此种离婚或别居的承认是仅仅承认获得离婚的双方有再婚的权利,获得别居的双方有权彼此分开生活,还是还涉及其他的事项。尽管公约第1条规定,公约不适用于作出离婚或别居判决中所宣告的,关于过错的认定或附属命令,尤其是有关金钱责任或儿童监护的命令。但对于非经济方面的扶养是否属于公约承认的范围。由于各国对“承认”的不同理解,使得公约的适用缺乏确定性。[19]
四、中国加入的可行性分析
(一)加入公约的必要性
随着我国在国际民商事关系中参与度日益加深,跨国婚姻数量日渐增长,必然带来涉外离婚案件中越来越多,而涉外离婚判决的承认即是其中一个重要的法律问题。
我国现今涉外离婚判决承认的法律依据,在国际法层面上,主要是我国与外国签订的双边司法协助协定中关于民事判决的承认与执行方面的规定。但问题在于:其一,该上述规定指向的是一般意义上的判决,非针对离婚判决的承认,并未考虑到涉外离婚判决与其他判决比较而言的特殊之处;其二,由于签订年代及参加签约的外交代表不同,加之不同的国家基于其国内法而在协议中体现出不同要求,都使得上述判决承认与执行的规定难免出现规定不统一的情形,从而影响有关执法部门及相关当事人的实际操作。
在国内法层面上,我国对外国离婚判决的承认的依据是《中华人民共和国民事诉讼法》中对涉外民事判决承认与执行的规定,及最高法院针对外国离婚判决承认所做的司法解释[20].《民诉法》的规定比较简略且对涉外离婚判决的承认不具有针对性,高法的司法解释虽可弥补上述缺陷,但由于其站在法院视角,而非从涉外离婚法律关系本身出发来做规定,显出规定中的不严密和对当事人合法权益特别对我国当事方保护不周。该司法解释自1991年以来的两次修订均反映出上述问题。[21]
《离婚与别居承认公约》已在许多国家生效,加入该多边条约无疑有其利处:从法律角度,可以促进我国相关立法与国际统一法律相衔接,完善我国的相关国内法律规定;从当事人来说,可以更好地获得跨国离婚的法律预期和诉求。
(二)加入公约的可行性
1.公约的核心规定是关于间接管辖权的规定,如前所述,公约基本上是以惯常居所地、住所为主,辅之以国籍来确定管辖权依据,并对三者作以协调。而反观我国国内法关于涉外离婚管辖权的规定,是以被告、原告的住所、居所地来确定管辖的。我国的规定与公约规定并无实质冲突。
2.公约把别居列入调整范围,会不会对并无别居规定的我国造成影响?这一担心已被公约制定者所考虑并在公约中设置了相应的保留条款,我国可以在加入时声明保留该条款,从而解决这一问题[22]. 3.公约中设置有联邦条款和涉及区际冲突时的适用条款[23].有助于我国加入该公约时解决区际法律冲突的问题。加之由于历史的原因,英国作为该公约的生效国已将公约扩展适用于香港,在香港回归后我国政府已通过外交照会使该公约继续在香港适用[24].加入该公约无疑有利于解决我国此种加入国际公约中的不协调情况的。
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