论诉讼法与实体法的关系(5)
www.110.com 2010-07-10 13:33
程序本位主义强调程序自身的价值,为我们认识程序的价值开拓了新视野,为衡量诉讼法提供了新标准。但是,这一学说将程序独立价值这一面强调到了极致,从一个极端走向另一个极端。在这里,程序被视为至高无上的,并主张以“程序法中心论”代替“实体法中心论”。“程序法中心论”属于英美法系的观念,50年代以后,日本学者中持此种主张的也不乏其人,民事诉讼法教授兼子一、谷口安平就是其中主要代表。谷口安平在其《程序的正义与诉讼》一书中提出了两个重要命题,一是“诉讼法是实体法之母”,作者写道:“总之,无论是从现实中的意义来看,还是作为纯粹的理论问题或者依据历史的事实,我们都可以说诉讼法具有先行于实体法,或者说诉讼具有作为实体法形成母体的重要意义”⑧。又说:“这种程序中产生实体法的现象并非始自今日。原始社会没有实体法的观念,共同体的代表诉诸于某种超自然的力量来解决纠纷的所谓审判就是依靠程序。……用一句话来表达这些现象就是:程序是实体之母,或程序法是实体法之母”⑨。二是“权利先于实体法,判决创制了权利。”作者认为“实体法上所规定的权利义务如果不经过具体的判决就只不过是一种主张或‘权利义务的假象’,只是在一定程序过程产生出来的确定性判决中,权利义务才得以实现真正意义上的实体化或实定化。”⑩又说:“在就该权利的存在与否作出最终判断的权限由国家、即法院所独占之制度下,通过判决来确认判决之前就已经存在的权利的想法其实并不正确,倒不如说是由判决创造出来的更符合逻辑。”(11)笔者认为上述观点为提高诉讼法地位的用心是值得称赞的,但立论未必实事求是,有待商榷。
首先,诉讼法产生实体法问题。“诉讼法是实体法之母”这一命题未必完全符合法律产生、发展的实际状况。
在原始社会,不存在现代意义的法,调整氏族成员行为的规范是风俗习惯,有了纠纷,由当事人自己或氏族解决。当时风俗习惯,既有实体性的,也有程序性的。随着社会生产力的进步,生产关系的变化,产生了国家和法,法律是由习惯转变而来的。正如恩格斯说的,在氏族社会“没有诉讼,一切争端和纠纷,都由当事人的全体即氏族或部落来解决,或者由各个氏族相互解决;……在大多数情况下,历来的习俗就把一切调整好了。”(12)恩格斯又说:“在社会发展某个很早的阶段,产生了这样的一种需要,把每天重复的生产、分配和交换产品的行为用一个共同规则概括起来、设法使个人服从生产和交换的一般条件。这种规则首先表现为习惯,后来便成了法律。随着法律的产生,就必然产生出以维护法律为职责的机关-公共权力,即国家。在社会进一步发展的过程中,法律便发展成或多或少广泛的立法。这种立法愈复杂,它的表现方式也就愈益不同于社会日常经济生活条件所借以表现的方式”。(13)梅因所著《古代法》中也有类似的论述,他引用荷马的诗描写道:“‘他们既没有评议会,又没有地美士第(古老的法官-笔者注),但每一个人对妻子和儿女都有审判权,在他们之间,则是各不相关的,……’在这几行诗句中,正集中了古代法律事物所能给予我们的各种暗示的总和。人类最初是分散在完全孤立的集团中的,这种集团由于对父辈的服从而结合在一起。法律是父辈的语言。”(14)梅因所描写的父辈的语言就是法律,显然是指父系氏族社会的习惯规范,更多的是指实体规范。这说明,实体法与诉讼法从总体上说是同步产生的,不能截然区分孰先孰后。在世界各国的古代法中,我们往往还看到一种立法体例,即实体法和诉讼法同存于一个基本法律之中,如古罗马法中的第一部成文法典《十二铜表法》,前三表基本上为诉讼法,其他表基本上为实体法。中国古代刑法,从周代《吕刑》、战国《法经》至以唐律为代表的历朝刑律,实体法与程序法均是混为一体的。这从一个角度也证明实体法与诉讼法大体上是同步产生的。这里我们还有必要强调指出,从诉讼实践产生法律,包括实体法和诉讼法,与“诉讼法产生实体法”,是两个不同的论断,因为程序本身是实践,而非诉讼法,而“程序法乃实体法之母”的论断,恰恰把上述两个不同的概念混为一谈了。当然,从某一实体法或诉讼法的具体制定或形成来说,不能一概而论。判例法国家,通常是先有诉讼法后形成实体法,大陆法系国家更多的是实体法法典先于诉讼法典,如1804年制定的《法国民法典》(拿破仑民法典)就先于《法国民事诉讼法》(1806年制定),因而不能以偏概全,断言程序法产生实体法。
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