随着越来越多的安慰函纠纷案件进入我国司法诉讼程序，对该问题的处理，已成为我国法院、法官乃至各级政府和金融监管机构不可回避的重大社会法律问题。合理判断安慰函的性质与效力，统一认识裁判思路，正确适用法律，保护当事人的合法权益，已成为当务之急。

　　三、司法实践中对安慰函性质判定的基本途径与方法

　　司法实践中如何正确认识安慰函并判断其属于何种性质，已成为正确裁判案件的关键。判断安慰函性质，有哪些途径、方法可循呢？笔者认为，除应依据有关法律原则和具体法律规范进行分析外，还应从以下几方面进行认定：

　　1.结合安慰函产生的社会背景与用途进行判断。从安慰函产生的社会背景看，由于有关政府或母公司不愿明确提供担保，但为相关融资需要，而向贷款人出具安慰函的形式，为债务人清偿债务提供道义上的支持，使贷款人获得心理上的安全感。从安慰函的产生看，它并不是为了保证，恰恰是为了避免承担因保证带来的法律责任，才有了安慰函，因此安慰函不是保证合同书。实践中，有的安慰函其措辞极近似于保证，出具人与保证人并无分别，此也不排除构成保证。

　　2.从函件内容判断。这是判定安慰函性质的最根本的方法。“安慰函的效力和效果由内容决定”，而“判断安慰函的内容是道义上的还是法律上的，关键看措辞和交易习惯，即当事人对安慰函的预期。”如果安慰函的内容有代偿债务人清偿或承担担保义务、保证债务人还款等内容的，则该安慰函应当认定属于保证性质，出具人应承担担保责任；如果安慰函的内容措辞明确发函人仅承担纯粹道义上的督促、支持责任，则不能认定为法律意义上的保证，法院不能强制执行；如果安慰函的内容措辞含糊不清，难以判断为法律上的保证抑或为道义上的责任，则尚需结合其他方法进行综合判定。

　　3.从函件名称判断。安慰函因其措辞的模糊不能直接判断其性质的，应当结合安慰函的名称来判断。如果函件名称为“安慰函”、“赞助信”、“慰问信”的，除非其内容有较明确的保证还款意思表示，一般应解释为不具有保证义务而只需承担道义责任的安慰函，至少不能解释为保证。

　　4.从债权人催收债权情况判断。一般说来，如果债权人接受安慰函时如有发函人承担保证还款责任的预期者，在债务人未依约履行还款时，应向发函人发出催收通知，要求其履行保证责任。因此，从安慰函出具后的债权催收情况上，至少可以帮助推断贷款人对安慰函并没有像对待保证合同那样，持有相同的担保预期。

　　5.从债权人对安慰函的内部批示材料判断。受函人对安慰函的预期目的有时会体现在受函人对待安慰函的内部批示材料上。如有债权人在安慰函顶部的空白处批示： “……考虑到上述贷款有十足押品担保，且安慰函本身亦无实际的担保效力。故仍建议接受……”这内部批示清楚地反映了受函人对待安慰函并不抱有担保债权之预期，难以认定为法律意义上的保证行为。

　　6.从安慰函出具人的主体身份判断。安慰函的出具人多为地方政府，而政府不愿意明确提供保证，才出具安慰函。因为国家机关不能作为保证人不仅是我国法律法规的禁止性规定，而且也是世界各国的立法通例。在安慰函内容模糊的情况下，推定为保证理由值得商榷。如非保证，即使后来由于客观经济环境、情势变更，债权未能得到足额受偿，亦难期待从安慰函获得额外的经济利益。

　　易新华 刘子平 梁朔梅