将当今社会上存在的“强者”对于“弱者”的压榨事实,与上述民法的公平价值实现机制进行比照,我们可以发现,这些恃强凌弱的现象,其实都是在“弱者”一方“自主决定”的名义之下进行的。那么,“弱者”一方为什么会接受对于自己而言是“不公平”的结果呢?原来,基于对于“强者”经济地位上的悬殊劣势所导致的“别无选择”的窘境,限制了“弱者”作为公平实现基本保证的“决定自由”,这是“弱者”在法律早已赋予其具有平等于“强者”的“抽象人格”的条件下,仍然无法拒绝“强者”不公平的要求的根本原因。
这样,我们可以发现上述的民法技术,的确存在着一个问题。今天社会生活的事实已经告诉我们,人要做出真正符合自身利益的决定,除了需要具备健全的心智水平之外,由经济地位所界定的自主选择的余地, 无疑同样构成了人的心智自由发挥的必要条件。对此,近代民法技术仅仅将自主决定的实现,系于人的正常心智,因而忽略了受制于经济地位的选择余地对于自主决定的关键性影响。这不能不说是民法公平保护机制当中的一个设计疏漏。
在今天“弱化强者,强化弱者”的法学理论与立法实践的背景之下,面对广泛流行的“人的法律形象业已从近代民法所认为的‘智者’还原为‘愚者’的面目”,因而“近代民法的‘抽象人格’应为‘具体人格’所取代”,甚至“‘从身份到契约’的社会发展轨迹在今天已经呈现出‘从契约到身份’的逆转”等诸多似是而非的观念,我们的确需要认真思考,这个公平保护机制上的疏漏,是否根源于近代民法的“抽象人格”技术?换言之,能否基于这个疏漏的存在,就解构乃至于否定近代民法“抽象的”个人人格构造及其价值判断呢?回答是否定的。在这里, 需要辨析的问题有三:
第一,“抽象人格”,还是“具体人格”?在针对近代民法的个人人格构建各个方面的批判之中,首当其冲的,就是建立在无差别的人的伦理基础之上,故而不可能体现出“农民、手工业者、制造业者、企业家、劳动者之间的区别”的“抽象人格”法律技术。〔7〕(P168)因为据说平等的“抽象的人格技术”所掩盖的,正是具体的人的不平等。然而问题是,那些正在以社会中诸多“事实上的不平等”现象为视角,并用批判的眼光挑剔“抽象人格”技术的学说,所忽略的一个基本的事实,就是这些学说立论上的基本价值判断———人人平等———其实却是以其批判的对象———“抽象人格”———作为前提的。换言之,倘若建立在伦理的一致性基础之上的抽象人格技术,被以“农民、手工业者、制造业者、企业家、劳动者”等具体的人格所取代,那么这种“多元化”人格的直接结果,就是引出“人由于其职业的不同,可得享有的权利的范围也将因而不同”的判断。然而,我们知道,正如《德国民法典》上的“权利能力”概念所昭示的那样,“权利”乃是人在法律上的全部目的,法律地位的高下,本质上就是可得享有权利的范围的宽窄。我们之所以讲罗马法上的人格之间,其法律地位也是不平等的,原因并不是当时社会对于男与女、父于子、夫与妻、平民与贵族、罗马市民与外国人之间所存在的观念上的贵贱之分,而是源自于这种观念所产生的法律上基于身份所产生的权利享有范围的差异。于是我们知道,当一个社会中人在法律上可得享有的权利的范围,会由于其身份———无论是性别、血缘、国籍身份,还是职业身份、官职身份———的不同而有所不同的话,这个社会的“人人平等”的宣示———假如这个社会还作如此的宣示的话———便已经成为不折不扣的道德谎言了。由此可以看出,“具体人格”的本质,是将人的若干特质,跨越本应作为中介的“行为”,而直接与权利相连接。这样,主观权利的享有不再是自主决定的设权行为争取的结果,而是成为了直接依附于人的特质的专属之物。由于人的特质本身所具有的不平等的性质,无论是近代民法,还是现代民法,其制度大厦所赖以构筑的自由与平等的基石,在“具体人格”之下将不复存在。
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