财产保全、民事执行中担保的适用

　　经济活动之外的民事关系中的担保关系(如人事担保，我国台湾地区民法称之为“职务保证”)，原则上由民法调整，应无异议。比如为亲友获取工作岗位而向企业提供担保，担保其不损坏生产设备或者不侵占企业财产等。按照担保法司法解释第一条的解释，对因民事关系而产生的债权，也可以以担保法规定的方式设定担保，可以适用担保法。

　　担保行为不仅可以发生在经济活动、民事关系中，也可以发生在司法程序中，比如财产保全担保、先予执行担保、强制执行担保。依照我国担保法第二条的规定，担保法的主要调整对象是“经济活动中的担保关系”，因此，其他担保关系必须妥善确定其法律适用。

　　司法程序中的担保主要有财产保全担保、先予执行担保、强制执行担保，均根据民事诉讼法的规定操作和运行。如果把民事诉讼法在内的程序法作为公法对待，司法程序中的担保行为就具有公法调整的行为性质。与经济活动、民事关系中的担保相比，司法程序中的担保既是对诉讼相对人利益的担保，也是对人民法院的民事程序得以顺利进行的担保，其担保目的中含有保障诉讼安全的成分。特征有：

　　(1)属于单方法律行为。按照民事诉讼法的规定，司法程序中的担保申请人向人民法院提供担保书或保证书，向法院交付担保财产。担保书或保证书在不违反法律法规的情况下，一经出具即发生法律效力，不需要订立担保合同。经济活动和民事关系中的担保系双方法律行为或三方法律行为，属于合同关系，特别情形中才存在单方法律行为，如银行保函。

　　(2)向人民法院提供。经济活动、民事关系中的担保是民事行为，由当事人意思自治决定，不能强迫。司法程序中的担保系向法院提供，或者是法院“责令”当事人提供，具有一定的强制性，被担保的诉讼当事人虽然也因担保行为受益，但不具有担保关系当事人身份。

　　(3)需法院审查认可。司法程序中的担保必须得到法院的认可，法院对担保的审查认可是担保可得执行的必要条件。担保人向人民法院出具担保书或保证书，属于单方法律行为，其生效无须以法院认可为条件，但法院因主导司法程序而具有审查担保的合法性和有效性的职能，如法院不接受当事人提供的担保，即便受益人同意(如强制执行中的担保)，该担保也不能执行，担保目的亦不能实现。

　　司法程序中的担保根据民事诉讼法的规定操作并运行，在法律适用上，由民事诉讼程序法来调整，不适用担保法，也不适用民法。在我国，调整司法程序中担保的法律主要是《中华人民共和国民事诉讼法》和最高人民法院关于适用民事诉讼法的司法解释，以及担保法司法解释中对程序法的相关解释，比如担保法司法解释中的第一百三十二条。其法律适用上的特点有：

　　(1)在担保关系的成立上，司法程序中担保仅因担保人向法院提供担保书的单方意思表示而成立，系单方法律行为，不需要担保受益人的承诺。经济活动中的担保系合同关系，至少包含担保人提供担保和担保受益人接受担保两个意思表示，担保受益人的承诺生效，担保关系才成立。

　　司法程序中的保证也可以由本人提供，与经济活动中的保证只能由第三人提供相区别。但在实践中，人民法院目前只接受银行、资产管理公司这样的金融机构为自己提供司法程序中的担保。

　　(2)在担保关系的生效上，司法程序中的抵押、质押担保的生效不以登记、交付等公示行为为要件，也不需要履行在有关部门办理登记的手续。担保法司法解释第一百三十二条明确规定：“在案件审理或者执行程序中，当事人提供财产担保的，人民法院应当对该财产的权属证书予以扣押，同时向有关部门发出协助执行通知书，要求其在规定的时间内不予办理担保财产的转移手续。”其中，人民法院向有关部门发出协助执行通知书，要求有关部门在规定的时间内不予办理该财产的转移手续，是以保证财产安全、方便财产执行为目的，与担保关系的生效无关。

　　经济活动中的抵押、质押，依照担保法的规定，以设立担保物权的公示行为为生效要件，未履行公示行为的，则不发生法律效力。比如不动产抵押以抵押物登记为担保生效要件。

　　(3)在担保人的抗辩权上，司法程序中的担保因为适用民事诉讼法，担保人不享有担保法规定的各种抗辩权，如保证期间抗辩、诉讼时效抗辩、欺诈抗辩(如债权人欺诈保证人、债权人与债务人串通欺诈保证人)等。但按照民事诉讼法的规定，担保人可以在担保书中注明抗辩权，比如担保期限，最高人民法院关于民事诉讼法的适用意见第二百六十八条规定：“人民法院依照民事诉讼法第二百一十二条的规定决定暂缓执行的，如果担保是有期限的，暂缓执行的期限应与担保期限一致，但最长不得超过一年。”其中的“担保是有期限的”，即担保人特别注明的担保期限“抗辩权”，如果暂缓执行超过担保期限时，担保人可以此抗辩法院的强制执行。

　　(4)在担保权益的实现上，司法程序中的担保可以不通过诉讼程序，直接由法院通过执行程序实现被担保人的担保权益。法律作了明确规定的是强制执行中的担保。民事诉讼法第二百一十二条规定：“在执行中，被执行人向人民法院提供担保，并经申请执行人同意的，人民法院可以决定暂缓执行及暂缓执行的期限。被执行人逾期仍不履行的，人民法院有权执行被执行人的担保财产或者担保人的财产。”经济活动中的担保，除动产质押外，均需通过诉讼程序实现被担保人的担保权益，无论是保证，还是抵押，即便是权利质押，第三义务人(如存单质押中的存款银行)拒绝履行交付财产义务的，质权人仍然需要通过法院诉讼程序实现担保权益。

　　至于财产保全、先予执行中的担保是否需要通过诉讼程序实现担保权益，法律未明文规定，存在争议。有主张担保受益人需要另行提起诉讼实现担保权益的，理由是不经诉讼程序无法确定损失范围，也就不能确定担保人的责任范围;也有主张法院可以自行确定损失范围，并由此确定担保人责任范围，径行执行担保人财产的。笔者赞同后一种观点。

　　司法程序中的担保应当具有相同的性质，民事诉讼法关于强制执行担保可以直接执行担保人财产的规定，可以类推适用于财产保全、先予执行担保，况且，径行执行担保人财产可以避免增加诉讼成本，降低了担保人和担保受益人双方的负担。另外，财产保全、先予执行毕竟是法院的职权行为，此类职权行为造成相对人财产损失时，法院虽无赔偿义务，但也有为相对人确定损失范围的义务，让担保受益人另行提起诉讼似有不公。但为公平起见，法院确定的担保人赔偿范围，应当征询担保人的意见，担保人如有异议的，法院应当给担保人以抗辩机会，比如可以启动听证程序。