引言

　　民事证明责任是现代证据制度领域中的核心问题。本文首先从民事证明责任的发展历程谈起，接着分析了民事证明责任的内涵，然后阐述了民事证明责任的分配，最后指出了我国在民事证明责任制度上的不足。

　　一、民事证明责任的发展历程

　　(一)民事证明责任在国外

　　“证明责任”是起源于罗马法的一个舶来词汇。在罗马法初期，人们对证明责任的认识仅限于提供证据的责任，一直到19世纪，大陆法系的德国学者首先指出，证明责任应当有形式上或主观的证明责任和实质上的或客观的证明责任两层涵义。形式上或主观的证明责任，即涉及行为意义上的证明责任，是指当事人提供证据进行诉讼活动，对其所主张的事实以证据或证据以外的方式进行证明，因为不涉及诉讼的后果，仅强调当事人的举证行为，故又称为行为责任;实质上的或客观的证明责任，即涉及结果意义的证明责任，是为法官在解决事实真伪不明的疑难案件时确定案件的胜败结果所提供的一种依据，因为在诉讼中完全有可能出现当一切诉讼程序结束时，案件的要件事实仍处于真伪不明、存否不定的状态的现象，这时法官既不能拒绝下判，也不能随意下判，而必须根据证明责任的负担来确定案件结果，所以又称为结果责任。

　　此后，在19世纪末，英美法系也提出了证明责任概念的分层理论，1890年,美国学者塞耶在其论文《证明责任论》中指出burden of proof实际上具有两重含义，第一层涵义是指：“提出任何事实的人，如果该事实为对方所争执，他就有承担特殊责任的危险——如在所有的证据都提出后，其主张仍不能得到证明，他就会败诉”;第二层涵义是指：“在诉讼开始时，或是在审判或辩论过程中的任何阶段，首先对争议事实提出证据的责任。”显而易见，无论是大陆法系还是英美法系，现代证明责任概念在内容上应该包含两层含义已经形成了共识。

　　(二)民事证明责任在中国

　　证明责任制度在我国发展起步较晚，我国民事诉讼法学理论界和实务界中最初所使用的“举证责任”一词是直接从日本“进口”的。就如同我国其他许多立法一样，清末政府迫于国内外政治压力下，大量模仿西方国家的现代法律体系。其中，《大清民事诉讼律草案》就是在当时日本有名的民事诉讼法学家松岗义正帮助下制定的。松岗义正在其著作《民事证据》中就证明责任如此描述：“举证责任者，兼言之，即当事人为避免败诉之后果，而有证明特定之必要。”从松岗义正的表述来看，他所理解的举证责任是一种提供证据加以证明的责任。随着新中国的成立，我国各个方面开始与苏联接轨。法学方面也主要继受原苏联的理论，在证明责任方面，原苏联证据理论给我们所描述的证明责任却也是提供证据责任的观点。试行的民事诉讼法和现行的民事诉讼法都规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

　　20世纪90年代初，我国学者对证明责任制度的研究得到了进一步扩展，逐步从主观证明责任延伸至客观证明责任。对于这一学术上的突破性成果，很大程度上归功于国内一些学者对国外证明责任制度整体上的引进。其中李浩教授则是第一次在国内公开发表的论文中撰文指出：“应当从行为和结果两个方面来解释举证责任，即举证责任具有双重含义说：行为意义上的举证责任和结果意义上的举证责任。”从此，证明责任从两个层面上理解，二者都是证明责任的组成部分，不可等同，但又不可割裂。这种“双重含义说”的观点基本上为现代证明责任的通说。

　　二、民事证明责任的内涵

　　通过以上分析可以看出证明责任最初被界定为提供证据责任，即当事人有责任对自己所主张的事实提供证据加以证明。现在我们所说的证明责任是指当作为法院裁判基础的案件事实在诉讼中处于真伪不明时，当事人一方因法院不能认定这一事实而承受的不利于自己的法律后果的负担。证明责任只有在作为法律的要件事实不能确定时才起作用，因此，证明责任与自由心证密切相关，如果法官对某事实存在与否已经达到内心确信，也不存在证明责任的问题，只有在作为法律要件的事实真伪不明时，才存在按照什么样的原则规范使一方遭受不利结果的问题。在现代法的适用中，即使应确定的事实真伪不明时，法院也不能拒绝作出裁判。此种情况法院作出裁判的规范就是证明责任。证明责任的内涵具体表现在如下几方面：

　　(一)证明责任的性质是法定的不利诉讼后果负担。在诉讼中涉及到真伪不明时，总有一方要承担不利后果的问题。但证明责任绝不是一种义务，既不是相对于对方的某种权利，也不是相对于法院职权的。而义务总是相对或针对某种权利而存在的，没有相对的权利，义务就不存在。当事人没有举证，并不因此而受到法律上的强制。而义务是必须履行的，不履行就要受到法律的强制。

　　(二)证明责任是当事人在作为裁判基础的案件事实真伪不明时所承担的责任。唯有案件事实真伪不明，才能引起证明责任的适用。案件事实处于真伪不明状态是诉讼中难免出现的一种客观情况，在这种情况下进行裁判，证明责任就必然发生，也只有在这种情况下，证明责任才有实际意义。如果案件事实真伪十分明确，谁负证明责任对于案件的处理都没有价值。

　　(三)证明责任是在事实没有得到证明或没有证明时所承担的一种责任，而不是因为当事人没有提出证据所要承担的一种责任，也就是说不是一种应进行证明活动所附带的责任。即使当事人不举证，如果事实真伪是明确的，那么当事人也不会因此而承担败诉的后果。法官在诉讼中对双方所主张的证据都要予以斟酌，并根据自由心证的原则来确定某事实的存在与否，一旦出现不能对某事实的存在与否加以确认时，就存在谁因此承担败诉的结果的问题，此时也才存在证明责任。

　　(四)证明责任是一方当事人承担的责任，一项事实主张，只会产生一个证明责任。对同一案件事实真伪不明引起的不利后果只能由一方当事人承担，不可能由双方当事人承担。诉讼胜败可能是按比例的，即双方当事人各有胜负，但具体到某一案件事实真伪不明所致的不利后果只能由一方当事人承担。具体由谁承担则是证明责任分配问题。当我们说民事诉讼中的双方当事人都负担证明责任时，是指他们对不同的案件事实负有证明责任，即原告对一些事实负有证明责任，被告对另一些事实负有证明责任。

　　(五)法院在民事诉讼中不承担证明责任。尽管人民法院在特定情况下要依职权调查收集证据和运用自己收集的证据，但由于证明责任不是指收集和提供证据的行为责任，而是不能据此认为人民法院也承担证明责任。人民法院只是根据实体法和程序法规定的证明责任分配规则，将由此产生的不利后果裁判由一方当事人承担。

　　三、民事证明责任的分配

　　(一)证明责任分配的原则

　　长期以来，在民事诉讼中人们最为熟悉的一个命题是“谁主张，谁举证”，这个命题也被许多人当作证明责任分配的原则。该命题来源于民事诉讼法的规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”但实际上，“谁主张，谁举证”这一命题如果没有具体的关于证明责任的规定和分配制度作为基础或支撑，就是十分空洞而没有意义的。

　　主张可分为积极的主张，一般而言，积极主张是指认定一定事实或现象发生或存在的主张。问题在于，如果当事人提出的属于消极主张，是否也应当对此提出的消极主张加以证明呢?例如，主张不存在借贷关系的事实，而我们知道，对于没有发生或存在的事实，当事人要加以证明，在许多情况下是非常困难的。其次，一方当事人提出自己的主张以后，相应的，对方也要主张，那么对于同一事实的相反主张，谁来证明呢?如果是各自都要证明的话，那么，在双方都没有能够证明时，如何处理呢?例如一方当事人主张没有还钱，而另一方主张已经还钱，在双方都没有能够证明自己提出的主张时，法院判哪一方的主张不成立呢?

　　最后，当事人总是在诉讼中主张某种特定权利或法律，而该权利或法律关系存在与否有相应的诸多事实，那么，所有支持其当事人权利主张的事实都应当由权利主张者提出该事实来证明吗?例如，权利人主张权利没有超过诉讼时效这一事实，这一事实应当由主张者来加以证明吗?因此我们首先把待定事实分为三类：产生或者存在权利的事实、妨碍权利产生的事实和权利消灭的事实。谁主张相应的事实，谁就应当对该事实加以证明，在该事实真伪不明时，没有能够证明这一事实的一方就要承担相应的法律后果，如果主张的是权利发生或存在事实，其后果就是主张的权利不能成立，通常是败诉。主张上述事实的当事人就应当对其相应的事实加以证明，这就是民事诉讼证明责任的分配原则。只有在这个意义上，“谁主张，谁举证”才能成为一个正确的命题。

　　(二)证明责任的倒置

　　证明责任的倒置总是相对于证明责任分配的原则及“正置”而言的。在大陆法系，证明责任倒置是相对于法律要件分类说而言，是对法律要件分类说分配原则的倒置。证明责任倒置必须有法律的规定，法官不可以在诉讼中任意将证明责任分配加以倒置。举证责任由事实的主张者承担，即“谁主张，谁举证”，是举证责任的一般原则。但任何原则均有例外。在某些案件的诉讼中，如果仍按这一原则去要求主张事实的人承担举证责任，他们则客观上难以或根本无法提供证据。对这些案件，如原告提出侵权事实，被告否认的，由被告负责举证，而不是由主张积极事实的原告负责举证。理论上称为举证责任倒置。其理论依据是：1、自人类社会进入工业社会以来，在民法领域，出现了许多新类型的侵权行为。

　　在这些侵权行为中，侵害者一般都拥有相对丰富的专业知识，掌握着有关证据。而被侵害的一方则往往是普通公众，他们可能既不知晓有关损害原因，也无法掌握有关材料，他们在诉讼中难以提供侵权人应负责的充分证据。在这种情况下，仍坚持由原告举证，则无疑使被侵害者败诉，为充分保护弱者的权利，体现法律的公平合理，实行举证责任倒置是完全必要的。2、有利于预防损害的发生，迫使被告提高技术水平，加强安全管理，尽最大限度地注意义务，防止和减少损害的发生。举证责任倒置的情形在我国实体法中已有明确规定，主要是法律规定适用无过错归责原则，过错推定责任原则等严格责任中。但随着人类社会向知识经济时代的迈进，特殊侵权案件越来越多，举证责任倒置的适用范围已不能适应司法实践。

　　产品质量侵权、共同危险行为致人损害、医疗事故侵权、专利侵权、劳动争议等案件也被司法实践确立适用举证责任倒置。但在具体适用中存在一些误解，主要将举证责任全部推向被告一方，并要求承担终级的举证责任。笔者认为，举证责任倒置也会发生举证责任的转移。首先，原告必须举出作为一个诉能够成立的必要证据，否则被告的举证证明就失去了合理的前提。这方面的证据主要包括：原告权利受损的事实及受损程度的证据;原告权利受损原因方面的证据;有关致害源的证据等。其次，如被告证明自己无过错或损害系原告或第三人故意所为导致的情况下，举证责任则重又转移到原告，原告同样负有举证义务。

　　四、对我国民事证明责任制度的反思

　　由于我国在这方面起步较晚，还存在不少缺陷：

　　(一)我国未真正建立起现代证明责任的法学理念。现代证明责任的这一概念是建立在证明责任分层理论的基础上。证明责任分层理论是证明责任理论的基本理论。从罗马法开始，1883起到年前，德国法学家尤里——格拉查将“证明责任”分为主观的证明责任概念与客观的证明责任概念之前，证明责任都是指主观的证明责任，也说是举证责任。德国学者将证明责任划分为主观的证明责任与客观的证明责任后，又将抽象的证明责任与具体的证明责任相结合，创造了科学而完整的证明责任是证明责任的本质所在;举证责任是行为责任，也说是主观的证明责任，是证明责任在具体诉讼中的投影。

　　(二)证明责任分配不合理，形同虚设，难于操作。证明责任是证据制度的核心，是民事诉讼的脊梁，无论哪一个诉讼案件，都不能回避证明责任这个问题。我国证据制度一贯主张“谁主张、谁举证”原则。这一原则看似清楚好用，实则错误无法操作。因为它从逻辑上否定了两立性原则，它混同了肯定主张与否定主张之间的区别，进而得出不论是肯定主张还是否定主张都需要承担证明责任的错误结论——在要件事实真伪不明时，当事人双方都要承担证明责任。根据两立性原则或诉讼攻击和防御原理的要求，对某一事实究竟是主张肯定者承担证明责任，还是让主张否定都承担证明责任，这属于证明责任分配理论研究的固有课题。但无论何种分配都必须遵守一条不言自明的原则——不能够叫当事人对同一事物从正、反两个方面都承担证明责任。可见“谁主张，谁举证”原则是违反逻辑的，我们应当放弃这个原则，并吸收德国先进的证明责任分配理论，建立科学的证明责任分配一般原则。

　　(三)我国证明责任正置与倒置概念不清。作为证明责任分配倒置的理论应当以先设正置理论为前提，但是我国证据法理论尚未建立起正置理论。证明责任倒置是德国证据法概念，它是建立在德国学者罗森贝克的法律要件分配说这一正置的情况下谈论建立证明责任倒置，是违反理论逻辑的。