第二节 的选任与职责

　　一、破产管理人的选任

　　破产管理人的选任方式，在国外立法中存有差异。有由法院选任的，如日本;有由选任的，如英、美[1];也有以法院选任为原则，而允许债权人会议另行选任的，如德国破产法规定，“破产管理人由法院任命”，“人可以在委任管理人的债权人会议上另选一人取代法院委任，法院可拒绝任命被选出的人”。

　　关于破产管理人的人数，大多任命一人，也有任命多人的。如日本破产法规定，法院认为必要时，破产管理人可以选任数人。破产管理人有数人时，共同执行其职务，经法院许可，可以分管职务。但第三人对破产管理人的意思表示，以对其数人中的一人表示即可。然而在实践中，日本很少选任复数管理人。德国破产法则规定，“管理范围内有不同营业所时，可委任多个破产管理人。每一管理人对其事务独立管理”。

　　对于破产管理人的身份，有的国家立法并无特别的限制。凡有行为能力者，无论其是否为债权人均可选任。但由于破产管理人专司管理和清算事务，故以会计师、律师，或其他通晓财务、经营、法律、经贸知识的人士为宜。也有些国家的立法，对破产管理人的任职条件作有具体的要求。如英国1986年破产法规定，在各种破产程序中任职的人限于该法承认其资格的从业人员。不具备该法要求资格而任职的，构成犯罪行为(但对官方接管人不适用，其权限另有依据)。英国担任破产案件从业人员应具备的条件分为积极和消极两种。消极的条件首先是公司或其他法人不能充当，必须是自然人;其次，须不是未经解除债务责任的破产人，不是曾经法院判决宣告因犯精神病而无处理自己事务能力的人。积极条件为参加政府承认的职业团体或曾经直接申请取得工商部颁发的个人执业许可。目前，这些团体或者为会计师协会，或者为律师协会[2].法国破产程序中的管理人由法院从全国委员会制定的名单上指定，并且只能由这些人员充当管理人，法院得依职权或依申请调换管理人。目前，法国全国破产管理人约有500人左右，并且组成破产管理人行会，行会制定有行会纪律[3].又据了解，日本法务省曾于明治26年(1893年)颁布过一个训令，规定破产管理人的积极条件为：(1)年龄在25岁以上;(2)有整理财产的能力;(3)熟悉会计事务;(4)通晓法律知识;(5)熟悉商业交易规则等。其消极条件为：(1)犯重罪者;(2)拒服兵役者;(3)受破产宣告未复权者。日本学者还指出，即使符合破产管理人一般性资格条件的人，如与破产案件有利害关系，可能被怀疑是否能公平地执行职务的人，也不应选任之[4].

　　我国现行破产立法在清算组成员的产生方式和身份要求上采取了不同于国外的规定。根据《破产法》及《破产法意见》规定，人民法院应当自宣告企业破产之日起15日内成立清算组，接管破产企业。清算组成员由人民法院商同级人民政府从企业上级主管部门、政府财政、工商行政管理、计委、审计、税务、物价、劳动、人事等部门和有关专业人员中用公函指定，一经指定，有关单位和有关人员不得借故推托或擅离职守。确因特殊情况不能执行职务的，人民法院可以另行指定。清算组组长由人民法院指定。清算组可以聘任一定数量的会计师及其他工作人员。现行立法没有对清算组规定统一的积极或消极资格条件，此与国外破产立法大多规定应由会计师、律师或其他适于管理破产财产的人充任破产管理人相比，差异甚大。

　　应当说，各国基于本国特有的政治、经济、文化、社会心理等因素的影响，自然会有自己不同的破产程序设计和特色，甚至侧重不同的程序价值追求。比如，由法院选任破产管理人，便于平衡债权人、债务人和社会一般人的利益，并可能使破产管理人处于中立和超然的地位。但此种选任方式，又可能忽视债权人的利益需要，甚而招致债权人的不满[5].而由债权人会议选任破产管理人，则又可能置债务人和其他利害关系人的利益于不顾。如此说来，两者结合的选任模式或许更为合理。

　　需要指出的是，我国现行立法规定的以政府官员为主体的破产清算组构成模式，主要是基于法律适用主体多为全民所有制企业，而破产案件的处理又牵涉到社会各方面利益的客观实际，并未考虑这些官员本身是否具备相应素质，是否适于处理破产案件。规定之用意可能是为直接寻求政府有关部门对破产案件审理在行政权力上的支持、协调、配合，甚至参与。但问题也由此产生，其一，被指定的人员能否脱离本职工作岗位全身心投入到破产案件的处理中去，且随着破产案件的增多会不会影响政府部门的正常工作。其二，来自这些部门的人员是否都适应破产案件的清算工作，是否具备必要的专业知识和技能，是否通晓必要的破产法律知识。其三，这种人员构成的清算组，其工作效率如何?清算工作的客观、公正性能否得到保证?其四，被指定的政府工作人员在清算组期间的工作报酬，是从破产财产中支付，还是由被指定人员所在的政府部门支付，其参加清算工作是否只是向法院尽义务?其五，被指定人员产生违法失职行为如何承担责任?是个人责任还是单位责任?如系单位责任，其根据何在?如系个人责任，其责任财产从何而来，且要求其在无偿工作(对破产债权人而言)的情况下对过失失职行为负责，于理是否相通?

　　正是基于理论上和实务中遇到的上述种种难题，有的学者提出，我国清算组的产生方式应走向市场化、专业化，“清算组组长由人民法院从经注册登记的破产咨询事务所、律师事务所、会计师事务所、审计师事务所的专家中指定，清算组成员由组长选聘，报人民法院批准”[6].随着我国经济体制改革的进一步深化，社会中介组织的发展、壮大，公正权威的增强，由政府有关部门工作人员组成的破产清算组，必将为中介组织人员所取代。

　　二、破产管理人的职责

　　破产清算组成立后，应全盘接管破产企业，并全面负责破产财产的保管、清理、估价、分配等事宜。由于清算组实际接管和占有的财产，与法律规定的破产财产的范围往往并不一致，例如，可能有不属于破产人所有或经营管理的财产而由清算组接管的(应由取回权人取回的财产);有破产人被他人所占有的财产;有虽为清算组占有，但在破产宣告前已作为担保标的物的财产等等。这就决定了清算组的任务之一，是对接管的破产人财产及破产人的其它消极财产和积极财产进行清理，包括收取债权、归还财产、抵销债务、执行担保标的物等活动，最后形成可供破产债权人分配的财产。