司法考试法理学名师讲

　　司法考试法理学名师讲义——法的历史发展

　　1.马克思主义法学关于法的历史类型的理论

　　(1)所谓法的历史类型，是按照法所产生和赖以存在的经济基础及所体现的阶级的意志，对人类历史上存在过的法所作的划分。凡是建立在相同的经济基础之上，体现相同阶级意志的法，属于同一历史类型的法。

　　(2)马克思主义认为，人类历史上存在四种历史类型的法：奴隶制法、封建制法、资本主义法和社会主义法。在人类社会发展中，并非每一个国家、民族的法都一定经历这四种历史类型。但法的历史发展的总体表明，从奴隶制法到封建制法，继而发展为资本主义法和社会主义法，是法的历史发展的一般规律。随着人类社会的发展，法的历史类型也由低级类型向高级类型的法依次更替。

　　(4)法的历史类型的更替是不以人的意志为转移的历史必然——社会基本矛盾的运动是法的历史类型更替的根本原因;阶级斗争和社会革命是法的历史类型更替的直接原因。

　　2.法的历史类型的其他划分方式

　　(1)英国的梅因把法分为“身份”的法和“契约”的法;

　　(2)美国的庞德认为法的发展经历了五个阶段;原始的法，严格的法，17、18世纪的衡平法和自然法，成熟的法，社会化的法，后来他又补充提出下一阶段的法是世界法;

　　(3)德国的马克斯·韦伯把历史上存在的法分为形式不合理的法、实质不合理的法、实质合理的法、形式合理的法等;

　　(4)美国的昂格尔认为人类的法律类型有习惯法、官僚法、法秩序(法治);

　　(5)日本的田中成明将法分为自治型法、普遍主义型法、管理型法等。

　　(6)我国的不少学者将法划分为自然经济类型的法与商品经济类型的法;义务本位的法与权利本位的法;人治的法和法治的法、专制与民主的法等。

　　司法考试法理学名师讲义——法的继承

　　(一)法的继承的定义

　　所谓法的继承，指不同历史类型的法之间的承接和继受，一般表现为旧法对新法的影响和新法对旧法的承受。

　　(二)法的继承的根据和理由

　　1.社会生活条件的历史延续性决定了法的继承性;

　　2.法的相对独立性决定了法的发展过程的延续性和继承性;

　　3.法作为人类文明成果决定了法的继承的必要性;

　　4.法的发展的历史事实验证了法的继承性。

　　(三)法的继承内容

　　1.法的基本术语、形式和技术可被继承，如基本的法律概念、法律解释方法、法律体系的结构等。

　　2.有关公共事务方面的法律规定。

　　3.有关反映市场经济规律的法律原则和规定。市场经济规律是一种客观规律，不同历史类型法之间可以继承。

　　4.体现法的一般价值的原则可以继承。如刑法中的罪刑法定原则，民法中的意思自治原则等。

　　司法考试法理学名师讲义——法的移植

　　(一)法律移植的含义：

　　1.法的移植是指在鉴别、认同、调适、整合的基础上，引进、吸收、采纳、摄取、同化外国法，使之成为本国法律体系的有机组成部分，为本国所用。

　　2.法的继承体现时间上的先后关系，法的移植则反映一个国家对同时代其他国家法律制度的吸收和借鉴，法的移植的范围除了外国的法律外，还包括国际法律和惯例。

　　3.法的移植以供体(被移植的法)和受体(接受移植的法)之间存在着共同性，即受同一规律的支配、互不排斥，可互相吸纳为前提。

　　(二)法的移植有其必然性和必要性：

　　1.社会发展和法的发展的不平衡性决定了法的移植的必然性，比较落后的国家为促进社会的发展，有必要移植先进国家的某些法律。

　　2.市场经济的客观规律和根本特征决定了法的移植的必要性，市场经济要求冲破一切地域的限制，使国内市场与国际市场接轨，把国内市场变成国际市场的一部分，从而达到生产、贸易、物资、技术国际化。一个国家能否成为国际统一市场的一员在很大程度上取决于该国的法律环境。因而就要求借鉴和引进别国的法律，特别是世界各国通行的法律原则和规范。

　　3.法制现代化既是社会现代化的基本内容，也是社会现代化的动力，而法的移植是法制现代化的一个过程和途径，因此法的移植是法制现代化和社会现代化的必然需要。

　　4.法律移植是对外开放的应有内容。

　　(三)法律移植的类型：

　　1.经济、文化和政治处于相同或基本相同发展阶段和发展水平的国家相互吸收对方的法律，以致融合和趋同;

　　2.落后国家或发展中国家直接采纳先进国家或发达国家的法律;

　　3.区域性法律统一运动和世界性法律统一运动或法律全球化。

　　(四)法律移植中应该注意的问题

　　1.避免不加选择地盲目移植，选择优秀的、适合本国国情和需要的法律移植

　　2.注意国外法与本国法的同构性和兼容性

　　3.注意法律体系的系统性

　　4.适当的超前性