司法考试法理学名师讲义

　　司法考试法理学名师讲义——法的传统

　　(一)法的传统与法律文化

　　1.所谓法的传统，指一个国家或一个民族世代相传的、有关法的观念和制度的总和。

　　2.所谓法律文化指一个国家或地区的法律长期以来所形成的知识、意识、技术和调整方法等内容的总和，一般可分为物化的、制度的和观念的三个层面。

　　(1)所谓物化的层面指法律文化通常以某种物化的形式表现出来。

　　(2)所谓制度的层面，指法律文化表现为与传统相关的各种具体的制度。

　　(3)所谓观念的层面，指人们思想意识中关于法的种种看法。

　　3.中国法律传统

　　(1)认识中国古代法的传统，应该注意：

　　首先，我国古代的“法”与西方的“法”具有不同的涵义。汉语中，古人所说的法、刑、律三词涵义是相通的，核心是刑。另外，古代汉语中的法完全是以权力为基础的，法自君出，君主言出法随。从功能上看，我国古代的法主要是统治工具。

　　其次，中国古代“法”的指导思想是以儒家学说为基础的道德理想主义。

　　再次，中国古代法的传统体现在礼、法之间的关系中。

　　(2)在上述思想背景下，中国古代法的传统表现为：

　　①在秩序的规范基础方面，礼法结合，以礼为主;

　　②在秩序价值基础上，等级有序，家族本位;

　　③在规范的适用方面，恭行天理，执法原情;

　　④在法律体系的内部结构上，民刑不分，重刑轻民;

　　⑤在秩序的形成方式上，无讼是求。

　　综上所述，中国古代法律文化是比较独特的，是以道德理想主义为基础的，其基本特征就是强调宗法等级名分。

　　(二)法律意识

　　1.所谓法律意识，指人们关于法律现象的思想、观念、知识和心理的总称，是社会意识的一种特殊形式。

　　2.法律意识的特点

　　(1)法律意识是法律文化最深层的因素，法律文化一般可分为物化的、制度的和观念的三个层面，观念层面的东西最为深刻和持久，法律意识就属于观念层面。

　　(2)法律意识在结构上可分为法律心理和法律思想体系。前者指人们对法律现象表面的、感性的认识和情结，是法律意识的初级形式，是人们对法律现象的直觉反映;后者指人们对法律现象进行理性认识的产物，具有系统化、体系化的特征，是法律意识的高级形式，是人们对法律现象的自觉反映。

　　(3)法律意识对于法的演进、法的实施和法律职业者从事实际工作都具有重要意义。

　　3.法律意识对于法律的作用

　　(1)在法的演进过程中，法律意识起着传承人们关于法的思想、观点和知识的作用。

　　(2)在现实的法律创制过程中，法律意识也具有一定的指导作用。

　　(3)在法的实施过程中，法律意识同样具有重要作用。

　　①法律职业者法律意识水平的高低决定着他们对法律精神实质的理解程度，并直接关系到他们处理案件的正确、合法与否。

　　②法律意识在公民、社会组织、政府机构遵守和执行法律规范的过程中也起着重要作用。

　　4.法律意识与法律制度间的联系与区别

　　(1)联系：法律意识与法律制度都是一定社会上层建筑的组成部分，都受到同一经济基础的制约，经济基础决定了它们的性质和发展变化。

　　(2)区别

　　①法律意识是人们关于法律现象的思想、观念、知识和心理的总称，是社会意识的一种特殊形式，其内容不仅包括现有的法律制度，还包括作为知识的历史上的或其它国家的法律制度及有关法律的观念和心理。

　　②法律制度仅指现存有效的制度。法律意识相对独立于法律制度，可能先于法律制度存在，也可能后于法律制度而形成。

　　司法考试法理学名师讲义——西方国家的两大法系

　　1.法系的涵义

　　所谓法系，指根据法历史传统和外部特征的不同对法所作的分类，凡具有同一历史传统和相同外部特征的法构成一个法系。

　　2.法系划分的依据：主要是法的传统

　　(1)许多国家的法律，在法律技术、法律术语、法律结构、法律观念、法律方法及相应的文化背景方面是相同或相似的，可以归为一个文化类别。

　　(2)在历史上，曾经存在过：印度法系;中华法系;伊斯兰法系;民法法系;普通法系。

　　(3)当今世界上最有影响的是民法法系和普通法系。