司法考试法理学名师讲义

　　司法考试法理学名师讲义——法的现代化

　　(一)法的现代化的涵义和分类

　　1.法的现代化的涵义

　　所谓法的现代化，是与社会的现代化相适应的、法的现代性因素不断增加的过程。

　　2.法的现代化的分类

　　依据法的现代化动力来源，可将法的现代化分为两类：

　　(1)内发型现代化。所谓内发型现代化，指由社会内部自发产生的力量促使法进行的现代化，这是一种自发的、缓慢的现代化过程，社会内部的矛盾和斗争比较和缓。西方国家法的现代化大多属于内发型的。

　　(2)外源型现代化，指由外部环境的影响而引发的现代化，外来因素是最初的推动力，在此过程中，社会内部的矛盾和斗争比较尖锐。法的外源型现代化有以下特点：

　　①具有被动性，即在法的外源型现代化中，现代化最初是迫于某种外来压力而进行的。

　　②具有依附性，即在外源型现代化国家中，法的现代化本身往往不具有价值，而是国家图强的一种工具，服务于国家政治、经济的变革。

　　③具有反复性，即在法的外源型现代化中，由于外来因素是最初的推动力，与固有的传统习惯之间存在激烈斗争，双方互有进退，因而表现为过程的反复性。

　　(二)中国法的现代化

　　1.中国法的现代化属于外源型。在鸦片战争后，面对欧洲列强的殖民压力和国内有识之士变法图强的要求，清政府不得已开始修律活动，中国法的现代化在制度层面上正式开始。

　　2.中国法的现代化进程有如下特点：

　　(1)从被动接受到主动选择;

　　(2)从模仿民法法系到建立有中国特色社会主义法律制度;

　　(3)自上而下的立法活动是中国法治现代化的主要形式;

　　(4)法律意识的建立落后于法律制度，思想领域斗争激烈。

　　司法考试法理学名师讲义——法治

　　(一)法治的含义

　　1.法制与法治的含义

　　(1)法制，是指法律制度的总称。社会主义法制指由社会主义国家制定或认可的、体现工人阶级领导下全体人民意志的法律和制度的总称，是社会主义立法、守法、执法、司法、法律监督各环节的统一，核心是依法办事。

　　社会主义法制的基本要求是“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究。”

　　(2)社会主义法治，是指社会主义国家的依法治国的原则和方略，即与人治相对的治国理论、原则、制度和方法。

　　(3)社会主义法制与社会主义法治的区别

　　第一，法治一词明确了法律在社会生活中的最高权威。

　　在国家治理的方式上，有一个基本的区别，就是法治与人治的区别。

　　①人治指统治者的个人意志高于国家法律，国家的兴衰存亡，取决于领导者个人的能力和素质，人治不可能实现国家的长治久安。

　　②法治是众人之治，是与民主相联系的。在社会主义国家，法律是在党的领导下，通过人民代表大会制度的，是党的主张和人民意志的统一。因此，社会主义法治是指一切国家机关、各政党、武装力量、各社会团体、各企事业单位和全体公民都必须在宪法和法律的范围内活动，不允许任何人、任何组织凌驾于法律之上。在所有对人的行为有约束力的社会规范中，法律具有最高的权威。

　　第二，法治一词显示了法律介入社会生活的广泛性。

　　1.法制主要强调法律和制度及其实施。狭义地说，它仅指相对于政治制度、经济制度的一种制度;广义地说，它也只是包括法律实施在内的一种活动，对法律在社会生活中的作用范围从字面上是无法界定的，

　　2.法治一词的涵义比较明确，就是在全部国家生活和社会生活中都必须依法办事。法律不仅在社会生活中具有重大作用，而且在国家的政治生活中也同样具有重要作用。因此，法治要求法律更全面地、全方位地介入社会生活。

　　第三，法治一词蕴涵了法律调整社会生活的正当性。

　　1.法制所包含的法律和制度，其涵义从字面看是中性的。历史上，法律长期被少数人用作镇压人民，维护自己统治地位和腐朽政权的工具;法律和制度也曾经被德国纳粹政权作为种族暴行的工具。

　　2.法治一词则蕴涵了这种正当性。

　　首先，法治是与专制相对立的，又是与民主相联系的，可以体现社会主义制度下人民当家做主的要求。

　　其次，法治要求社会生活的法律化，可以从根本上改变我国社会生活中强制性社会规范过多、过滥的弊端，维护公民的自由。

　　再次，法治符合社会生活理性化的要求。使人们的社会行为和交往活动具有了可预测性和确定性，也使人们的正当要求有了程序化、制度化的保证，增强了社会成员的安全感等。

　　(二)由“法制”概念向“法治”概念的过渡

　　1.“法制”一词在中国古代就已经出现：“法治”概念中国古代似未使用。先秦法家提出“以法治国”、“任法而治”的思想，但并未形成法治概念。我国最早宣传并明确提出法治概念的是梁启超。

　　2.1994年，在中国共产党十四届三中全会通过《中共中央关于建立社会主义市场经济体制的决定》，法制建设首次作为相对独立的主要问题予以阐述，其中包括立法、执法、司法、法律监督和法律服务等多方面。

　　3.1996年，《中国国民经济社会发展“九五”计划和2010年远景目标纲要》提出了“依法治国，建设社会主义法制国家”的口号。

　　4.1997年，中共十五大明确提出了“依法治国，建设社会主义法治国家”的问题。

　　5.1999年，宪法第三次修正，“依法治国，建设社会主义法治国家”的治国方略写入宪法

　　(三)法治国家与社会主义法治国家

　　1.法治国家的含义

　　法治国家或法治国是一个德语中最先使用的概念。现代意义上的法治国家，是德国资产阶级宪政运动的产物，其基本含义是国家权力，特别是行政权力必须依法行事。

　　2.法治国的条件和标准主要有

　　(1)通过法律保障人权，限制公共权力的滥用;

　　(2)良法的治理;

　　(3)通过宪法确立分权与权力制约的国家权力机关;

　　(4)赋予广泛的公民权利;

　　(5)确立普遍的司法原则，司法独立等。

　　3.社会主义法治国家的基本标志

　　(1)制度条件

　　①完备的法律和系统的法律体系;

　　②相对平衡和相互制约的符合社会主义制度需要的权力运行的法律机制;

　　③一个独立的具有极大权威的司法系统和一支高素质的司法队伍;

　　④必须有健全的律师制度。

　　(2)思想条件

　　①法律至上：法律在社会规范中具有最高权威;

　　②权利平等：所有的社会成员法律地位平等;

　　③权力制约：所有的公共权力的运行必须受到其他公共权力的制约;

　　④权利本位：在国家权力和人民权利的关系中人民权利是决定性的，在权利和义务的关系中权利是决定性的。

　　(五)社会主义法治理念

　　1.依法治国——核心内容

　　2.公平正义——价值追求

　　3.执法为民——本质要求

　　4.服务大局——重要使命

　　5.党的领导——根本保证