第七章罪  数与数罪并罚

　　一、处理罪数的原理

　　⒈“以事实为根据”正确认识案件中的行为性质、一行为与数行为。

　　人的目的、意思对行为性质、个数的决定性作用，目的行为论，不能机械看动作的个数。伤害，临时起意取财的，抢劫暴力伤害后取财的；杀人后抛尸。拦路强奸，一怒之下……把外部动作的个数以犯罪意思的个数结合起来判断

　　⒉“以法律为准绳”正确认识法律规定某种犯罪应有的内容

　　⑴在手段方式上：如绑架，包括拘禁、勒索、即暴力中轻微的人身、人格侵犯、强奸包含伴生的对被害人猥亵。但若对另一人或强奸之后猥亵，劫持人质、长期拘禁的

　　⑵在结果上，寻衅滋事、聚众斗殴、刑讯逼供、非法拘禁

　　⑶犯罪的事后不可罚行为。如盗窃后窝藏转移赃物的；盗窃枪支后持有行为

　　⑷犯罪的事后应予并罚行为，盗窃违禁品，毒品、淫秽物品贩卖的，但是送人、持有不并罚，状态犯－继续犯

　　⑸共同犯罪场合，对其他共犯事实的不知情的犯罪行为。

　　⒊处理刑事案件原则

　　以法律为准绳恰如其分评价。⑴评价表标准：刑法分则各条构成要件；⑵“恰如其分评价”，既不能遗漏，也不能重复处罚。制售伪劣商品――暴力阻碍稽查。抢手机又使用。盗版又销售盗版物，一罪数罪？

　　二、掌握罪数与数罪并罚的思路

　　（一）一般规则

　　⒈确定罪数：一个意思o一个行为→符合一个法律构成＝一罪；数意思o数行为→符合数构成＝数罪

　　⒉数罪并罚：

　　⑴分别定罪；⑵分别量刑；⑶将所判数刑依法（数罪并罚原则）决定执行的刑罚

　　（二）酌情不数罪并罚的情形：①想象竞合犯；②牵连犯；③吸收犯。

　　※“酌情”不并罚情形的：①一行为同时犯数罪或②手段行为或③结果行为又犯其他罪的，择一重罪处罚。其中，①是想象竞合犯，②是牵连犯，③是牵连犯或吸收犯。

　　1.想象竞合犯

　　⑴概念：一行为而同时触犯了数个罪名。

　　⑵特征：①行为人只实施了一个犯罪行为；②“同时”触犯了数个罪名。

　　⑶常见类型：想像竞合犯常见的类型是：行为人在实施一个盗窃行为的同时触犯了其他罪名，其他类型如，使用破坏性手段盗窃，同时触犯盗窃罪和故意毁坏财物罪的，使用暴力妨害公务，致人轻伤，同时触犯故意伤害罪和妨害公务罪的等等。销售伪劣产品

　　⑷处理原则：从一重罪处罚，不实行数罪并罚。

　　2.牵连犯、吸收犯，数行为按照一罪处罚的情况。①牵连犯、②吸收犯、③连续犯。

　　⑴概念：实施某一犯罪时，其犯罪的手段行为（或者方法行为）和结果行为又触犯了其他罪名的情况。

　　⑵牵连关系：①目的行为与手段行为的关系；②原因行为与结果行为的关系。

　　⑶类型：①方法或者手段行为与目的行为（主行为）的牵连。

　　②原因行为与结果行为的牵连。

　　常见的牵连犯有：为了走私而骗购外汇，构成骗购外汇罪的；为了骗购外汇又伪造文书，如海关的单证、外汇管理机关的批文，构成伪造公文罪的，形成3罪牵连；伪造金融票证，然后使用该伪造的金融票证进行票据诈骗或者金融凭证诈骗的；因为受贿而徇私枉法或者枉法裁判的；为了擅自设立金融机构而伪造有关国家机关公文的等等。

　　⑷牵连犯的处理原则ァ—

　　1、一般酌情不数罪并罚。牵连犯是数行为犯数个不同种的罪，属于实际的数罪。但是，鉴于数行为之间存在着牵连关系，认为实行数罪并罚过于严厉，通常择一重罪定罪处罚，不实行数罪并罚，所以被称为处断的一罪，或者说实际的数罪处罚时作为一罪。5.根据学理解释，组织卖淫又有强迫、引诱、容留、介绍妇女卖淫的犯罪，以组织卖淫一罪进行处罚。

　　（三）法定一罪，不数罪并罚的情形：“加重犯”……继续犯；结合犯、结果加重犯……

　　1.绑架并杀害人质的（第239条）。

　　2.拐卖妇女又奸淫被拐卖的妇女的（第240条第（3）项）。

　　3.拐卖妇女又强迫、引诱、容留被拐卖的妇女卖淫的（第240条第（4）项）。换句话说，这个强迫、引诱、容留被拐卖的妇女卖淫作为拐卖妇女的一个加重情况。

　　4.组织卖淫又有强迫卖淫的犯罪，以组织卖淫一罪进行处罚（第358条）。

　　5.以强奸的手段迫使卖淫的（第358条第（4）项）。

　　6.组织他人偷越国（边）境又非法拘禁被组织者的（第318条第4项）。

　　7.组织、运送他人偷越国（边）境使用暴力抗拒缉查的（第318条第5项）。

　　8.走私、制造、贩卖、运输毒品时，武装掩护的；或者以暴力抗拒检查、拘留、逮捕情节严重的，这在理论上一般理解为牵连犯（第347条第2、3项）。

　　9.非法购买增值税专用发票或者购买伪造的增值税专用发票又虚开或者出售的，分别依照本法第205条（虚开增值税专用发票罪）、第206条（伪造、出售伪造的增值税专用发票罪）第207条（出售增值税专用发票罪）的规定定罪处罚（刑法第208条第2款）。

　　（二）法定从一罪处罚不适用数罪并罚的情况

　　1.盗窃信用卡并冒用他人信用卡，以盗窃罪论处（第196条第3款）。

　　2.伪造货币又出售、运输伪造的货币的，以伪造货币罪一罪从重处罚（第171条第3款）。

　　3.私拆、毁弃邮件、电报从中窃取财物的，以盗窃罪一罪从重处罚。一般解释为牵连犯（第253条第2款）。

　　4.因受贿而徇私枉法，民事、行政枉法裁判、滥用执行判决裁定职权、执行判决裁定失职的，择一重罪处罚，不实行数罪并罚（刑法第399条第3款、刑法修正案四）。也有人对这项法律规定从理论上解释说，这是牵连犯，故不数罪并罚。

　　5、国家机关工作人员与被执行人、担保人、协助执行义务人通谋，利用国家机关工作人员的职权妨害执行，致使判决、裁定无法执行的；以拒不执行判决、裁定罪的共犯追究刑事责任。国家机关工作人员收受贿赂或者滥用职权，有前述行为的，同时又构成刑法第385条（受贿罪）、第397条（滥用职权罪）规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

　　6.犯抢夺、窃取国有档案罪，同时又构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚（第329条第3款）。

　　7.犯擅自出卖、转让国有档案罪同时又构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚（第329条第3款）。

　　8.为走私而骗购外汇的，为骗购外汇而伪造有关公文的，如果实行了走私罪的，以走私罪一罪处罚。如果尚未实行走私行为的，以骗购外汇罪一罪处罚《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》第一条。解释为牵连犯。

　　9.抗税行为同时妨害公务或致人伤害的，属于刑法第202条规定的（抗税）“情节严重”，以抗税罪一罪处罚。

　　（三）法定的“转化罪”不是数罪，不实行数罪并罚

　　1.非法拘禁他人，故意暴力殴打致被拘禁人造成重伤、死亡的，以故意杀人罪、故意伤害罪论处（第238条）。

　　2.刑讯逼供致人伤残、死亡的，以故意杀人罪、故意伤害罪论处（第247条）。

　　3.虐待被监管人造成重伤、死亡的，以故意杀人罪、故意伤害罪论处（第248条）。

　　4.聚众斗殴造成重伤、死亡的，以故意杀人罪、故意伤害罪论处（第292条）。

　　5.非法组织卖血、强迫卖血致人重伤的，以故意伤害罪论处（第333条第2款）。

　　6.在盗窃、诈骗、抢夺过程中使用暴力、威胁转化为抢劫罪的（第269条）。

　　7.携带凶器抢夺的，以抢劫罪论处（是否属于转化罪尚未定论）（第267条第2款）。

　　（四）其他法定一罪

　　1、继续犯：

　　⑴犯罪行为可对法益进行持续侵害的犯罪。

　　⑵特征：①一个犯罪故意；②侵犯同一客体（法益或社会关系）；③犯罪行为能够对客体形成持续、不间断的侵害；④犯罪既遂、造成不法状态后，行为人仍能继续影响不法状态使客体遭受持续侵害。

　　⑶类型：①持有型犯罪，如非法持有毒品罪，非法持有枪支、弹药、爆炸物罪，非法持有假币罪。另外，也有人认为窝赃罪，窝藏毒品毒赃罪等属于继续犯。②不作为的犯罪往往具有继续犯的特点，如遗弃罪，拒不执行判决、裁定罪，战时拒绝、逃避兵役罪等。③侵犯人身自由的犯罪，如绑架罪，拐卖妇女、儿童罪也都是继续犯。关于重婚罪是否继续犯存在分歧。我国的通说似乎认为是继续犯。

　　⑷效果：

　　①追诉时效的起算时间推后，不是从犯罪成立之日起计算，而是从犯罪行为终了之日起计算；

　　注意，挪用公款罪、挪用资金罪不是继续犯。挪用公款归个人使用，超过三个月未还构成犯罪的，其追诉时效从犯罪成立之日起计算。

　　②只认为一罪；

　　③犯罪继续期间。在犯罪既遂以后，如果犯罪行为继续侵害客体，属于正在进行的不法侵害，允许进行正当防卫。其他人加入的可以成立共犯。

　　继续犯与“状态犯”、“即成犯”。根据犯罪成立的时间与发生构成要件结果乃至侵害法益的状态的关系，有即成犯、状态犯和继续犯之分。

　　即成犯，指犯罪行为造成构成要件结果，同时犯罪既遂并同时发生侵害法益结果或危险状态（犯罪结果、既遂、法益被害三者同时出现），该不法状态虽继续存在却不再受行为人影响。

　　状态犯，指发生侵害法益事实后犯罪已经结束，其后侵害法益的状态可能因行为人的影响而依然存在，但这种存续的侵害法益的状态不另成立犯罪。

　　2.结合犯，指《刑法》把2个独立的犯罪结合规定为一罪的情况。

　　3.集合犯，是指犯罪构成预定了数个同种类行为的犯罪，即法律规定把数个同类行为规定为一个罪（一个犯罪构成）。包括三种情况：①常习犯、②职业犯、③营业犯。

　　4.结果加重犯

　　行为具备了基本的犯罪构成，同时又造成一个作为加重法定刑的结果。A故意犯和过失犯均有结果加重犯；B，（基本犯是）过失犯的，对加重的结果只能是过失；（基本犯是）故意犯的，对加重的结果既可能是故意也可能是过失。

　　5.法定的“选择一罪”，不数罪并罚。如走私、制造、贩卖、运输毒品罪。

　　五、法定或司法解释应当数罪并罚的情况

　　1.组织他人偷越国（边）境，运送他人偷越国（边）境，对被组织人、被运送人有杀害、伤害、强奸、拐卖等犯罪行为，或者对检查人员有杀害、伤害等犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚（第318条第2款）。

　　2.以暴力、威胁方法抗拒缉私的，以走私罪和妨害公务罪，依照数罪并罚的规定处罚（第157条第2款）。对此一般认为是牵连犯，但数罪并罚。

　　3.犯保险诈骗罪，投保人、被保险人故意造成财产损失的保险事故，或者投保人、受益人故意造成被保险人死亡、伤残或者疾病，同时构成其他犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚（第198条第2款）。

　　4.纳税人缴纳税款后，采取假报出口或者其他欺骗手段，骗取国家出口退税款的，以偷税罪定罪处罚；骗取税款超过所缴纳的税款部分的，以骗取出口退税罪定罪处罚，并且要数罪并罚（第204条第2款）。解释为想象竞合犯。

　　5.犯组织、领导、参加恐怖活动组织罪，并实施杀人、爆炸、绑架等犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚（第120条第2款）。

　　6.收买被拐卖的妇女、儿童，又强奸被收买的妇女的，数罪并罚；收买被拐卖的妇女、儿童，又有非法拘禁、伤害、侮辱等犯罪行为的，数罪并罚（第241条第4款）。プ⒁馐章虮还章舻母九、儿童又出卖的，以拐卖妇女、儿童罪一罪处罚（第241条第5款）。

　　7.组织、领导、参加黑社会性质的组织，或者境外的黑社会组织的人员到中国境内发展组织成员，又有其他犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚（第394条第3款）。

　　8.挪用公款后又使用挪用的公款犯罪的，数罪并罚。（最高法院（1999年5月9日）关于审理挪用公款案解释第7条）解释为牵连犯数罪并罚特例。

　　六、法条竞合犯：一行为触犯数法条，而数法条之间存在着包容或者交叉关系的情况。

　　1、对于法条竞合犯适用法律的规则是具体的或者特殊的优先于一般的、笼统的规定。特殊情况下择一重罪。

　　⒉类型常见法条竞合现象：

　　（1）合同诈骗罪与贷款诈骗罪；

　　（2）重婚罪与破坏军婚罪；

　　（3）传播淫秽物品牟利罪与传播淫秽物品罪、组织播放淫秽的音像制品罪；

　　（4）故意伤害罪（轻伤），与刑讯逼供罪、非法拘禁罪；

　　（5）过失致人死亡罪，与医疗事故罪、重大责任事故罪、交通肇事罪、失火罪、过失投放危险物质等；

　　（6）故意毁坏财物罪，与破坏生产经营罪、破坏电力设备罪、破坏交通工具罪、破坏交通设施罪；

　　（7）破坏广播电视公用电信设施罪与破坏军事通信罪。

　　（8）盗窃罪，与包含“盗窃手段”的犯罪（参见盗窃罪部分）。

　　（9）诈骗罪，与包含诈骗内容的犯罪（参见诈骗罪部分）

　　（10）抢劫罪，与包含抢劫手段的犯罪

　　（11）抢夺罪，与包含抢夺手段的犯罪。

　　七、盗窃、抢夺、抢劫等侵犯财产罪的“事后行为”的罪数问题

　　⒈盗窃普通财物，事后实施窝藏、转移、销售等掩饰隐瞒盗窃犯罪所得（赃物）及其收益的，属于“事后不可罚”行为，只论以一个盗窃罪。抢夺、抢劫财物后的处置赃物行为同理掌握。

　　⒉金融票证、有价证券同属于财物。盗窃信用卡而后冒用该信用卡的，仅论以盗窃一罪，冒用的金额算作盗窃既遂的犯罪金额，抢夺、抢劫信用卡后的冒用行为同理掌握。同理：盗窃存折、票据等金融票证而后又实施冒领等诈骗行为的，通常认为是盗窃之后兑现赃物的行为，仅论以盗窃一罪，兑现的金额算作盗窃既遂的犯罪金额。抢夺、抢劫金融票证后的冒领行为同理掌握。

　　⒊盗窃毒品、淫秽物品等违禁品而后处置违禁品的行为触犯贩卖毒品罪、传播淫秽物品牟利罪的，以盗窃罪和贩卖毒品罪、传播淫秽物品牟利罪数罪并罚。但是仅仅是持有的，仍仅以盗窃罪一罪处罚。抢夺、抢劫违禁品后的处置行为同理掌握。

　　⒋盗窃枪支的，属于刑法特别规定，成立盗窃枪支罪，其后对该枪支的持有、销售等行为，属于盗窃枪支罪的事后不可罚行为。不能再论以非法持有枪支罪、非法买卖枪支罪。抢劫、抢夺枪支后的处置行为同理掌握。盗窃、抢夺、抢劫爆炸物、危险物质等的处置行为也同理掌握。