09年司法考试阮齐林刑法总则复习指导(上)

　　第一章刑法概说

　　一、罪刑法定原则内容与刑法的形式、解释。

　　1.成文法，排斥习惯法。

　　刑法的形式：①刑法典(1997年10月1日生效)、②单行刑法、③附属刑法。

　　国家级法律，国务院的行政法规、部门规章，不得作为刑法(定罪判刑依据)。

　　⒉严格解释法律，禁止适用类推。

　　(1)解释方法的基本知识：

　　①文理解释：文理解释：指根据语法、字义的惯常用法来解释条文的方法。

　　“他人”包括男人女人;强奸妇女罪的“妇女”包括一切女性，既包括中国妇女也包括外国妇女，既包括成年妇女也包括幼女。

　　这是文理解释，同时也属于按照“语言最惯常用法”进行解释、得出条文内容(按照条文的文理不扩大不缩小)的普通解释，同时也是根据条文的语言文字“字面”(形式意义)作出的形式解释，也称文义解释o形式解释。

　　①文理解释作为刑法解释的基本方法，意味着：(1)“没有特别的理由”，应当首先采取文理解释的方法。(2)即使是“有特别的理由”，也不能脱离条文的文理含义。

　　②论理解释：在文理解释之外寻求解释依据的解释方法的统称，如参酌立法背景、沿革、目的、社会需要等因素(依据)阐明刑法真实含义的解释方法。对论理解释，按照使用方法(依据)的差异，又可细分为：A.当然解释;B.反对解释;C.补正解释;D.体系解释;E.历史解释;F.比较解释;H.扩大解释;I.缩小解释等;这些解释方法本身与罪刑法定原则没有冲突。但是违反解释法律的规则、超越社会常理任意解释法律是违反罪刑法定原则的。

　　(当然解释)：根据司法解释：非法行医被卫生行政部门行政处罚两次以后，再次非法行医的，是“情节严重”。那么，被行政处罚三次以后，再次非法行医的，是否属于“情节严重”?当然属于!这是“当然解释”，即根据逻辑、道理当然可推断出的法律(该“情节严重”)适用范围、含义。从文理解释的角度，“二次以上”，含二次及超过二次的次数，也能得出同样结论。

　　(反对解释)：刑法第50条规定，死缓犯没有故意犯罪的，“二年期满后，减为无期徒刑”。“死缓”执行期间没有满二年的能不能减为无期徒刑?不能!这是所谓“反对解释”，即根据法律条文的正面表述(二年期满后，减为无期徒刑)，推导其反面含义(没有二年期满，不得减为无期徒刑)的解释。

　　(补正解释)： 刑法第99条规定：“本法所称以上、以下、以内，包括本数”，根据这条规定，犯抢劫罪(第263条)“处3年以上10年以下有期徒刑……”，包含判处3年(本数)和10年(本数)。但是，刑法第63条规定减轻处罚的，应当在“法定刑以下”判处刑罚，其中的“以下”则应当被解释为“不包括本数”，比如对普通抢劫犯“减轻处罚”，应当是判处不满3年有期徒刑，如果判处3年有期徒刑(抢劫普通犯法定最低刑本数)，不符合“减轻处罚”。这就是所谓“补正解释”，即在法律条文发生冲突、错误时，统观法律全文加以补正，以阐明法律真实含义的解释方法。因为刑法第63条(减轻处罚)的在“法定刑以下”判处刑罚，如果也理解为“包含本数”，则与从轻处罚界限不明。因为补正解释含有对法律“疏漏”作补正、补充的意味，所以必须慎用，一定要“符合立法目的，符合《刑法》的整体规定”。

　　⑵缩小解释、扩大解释、类推解释。以文理解释得出的条文含义为基准，在内容上有所扩张或缩小，合理的允许。

　　缩小解释：限缩字面含义，符合刑法真实含义。如“情报”关系国家安全和利益，尚未公开或依照有关规定不应公开的事项。

　　扩大解释：第341条“野生动物”=包括人工圈养的。不超出用语的可能含义范围;超出则属于类推解释。

　　任何方法解释都须符合罪刑法定原则，任何解释方法未必当然正确或错误。但类推解释方法就违反罪刑法定原则，是错误的。

　　扩大解释与类推解释的界分：解释的内容：⑴属可能的含义;⑵没有逾越概念位阶;⑶符合规范的逻辑;⑷属概念扩张;⑸没超出公民可预测范围。

　　⑶解释的位序，文理解释首选;

　　3.禁止不利于行为人的事后法(禁止事后重法)。

　　刑法时间效力：从旧兼从轻。

　　⒋禁止绝对不定期刑;

　　⒌刑法的处罚范围和处罚程度必须具有合理性;

　　⒍规定犯罪及其处罚必须明确;⒎禁止过分的、残酷的刑罚。

　　§实质：确定犯罪与刑罚必须法制化、明确化，尽量减少残酷不必要的刑罚。

　　§价值基础“民治、民知”。所谓民治，指刑法是公民自我约束(自律)的产物，必须由人民(代表机构)制定、反映民意;所谓民知，指刑法应当预先公布让全体人民周知，以便人民能预测自己行为的后果，规范自己的行为。

　　二、刑法的时间效力和司法解释的时间效力

　　1. 刑法：从旧兼从轻：修正案七，偷税初犯不追究刑事责任。

　　2.司法解释：(与被解释刑法条款)同步说：自发布之日起施行，效力及于(被解释条款)施行期间(之犯罪行为或发生的案件)，因此可适用于解释发布前发生的行为;2.先后两个司法解释之间：从旧兼从轻;

　　3.未决案

　　修正案属于立法，立法解释属于解释。挪用公款归个人使用。

　　三、罪刑相适应原则：“刑罚的轻重=①客观罪行+②主观责任”。①刑罚的公平性与②刑罚个别化相统一;主客观相统一。

　　第二章犯罪概念和犯罪构成

　　第一节犯罪概念、分类

　　一、犯罪概念：第13条，危害社会依法以受刑罚处罚的行为。

　　1、犯罪的基本特征：⑴违反刑法(罪刑法定);⑵危害性(→客体);⑶可谴责性(→罪过：故意过失)。

　　第13条但书及罪与非罪的界限：犯罪的“量”(危害程度)的观念;

　　“情节严重”的两种意义：(1)定罪意义，构成要件;(2)量刑意义，加重构成(升格法定刑)

　　二、犯罪分类：亲告罪非亲告罪，5个亲告罪，⑴侮辱，⑵诽谤、⑶暴力干涉婚姻自由，⑷虐待，⑸侵占。亲告罪的限制：⑴危害公共利益，⑵致被害人重伤死亡的。

　　第二节犯罪的一般要件

　　格言：犯罪不外是客观违法o主观有责的行为。人实施的行为：

　　(1)客观上有行为o危害性(违法性);

　　(2)主观上有责任(应受谴责o罪过→故意o过失o期待可能)。其中，危害性是犯罪的本质特征，触犯正条构成要件是犯罪的法律特征(刑事违法性)

　　犯罪的结构→客观o主观两分;犯罪的内容：违法o责任。

　　第十六条　行为在客观上虽然造成了损害结果，但是不是出于故意或者过失，而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所引起的，不是犯罪。

　　(3)触犯正条(构成要件)→法治原则：该行为

　　例(1)甲以非暴力方式讨债，该当何罪?刑法中没有“非暴力方式讨债”的正条，甲的行为没有触犯正条，不为罪。

　　例(2)甲遭到乙持刀的猛烈攻击，不得已抵抗中将甲打死。甲的行为符合第232条的(故意杀人)犯罪构成，但是没有违法性(正当防卫)。

　　例(3)甲(13岁)抢劫乙3万元，甲的行为符合第263条(抢劫罪)的犯罪构成，也有违法性，但没有责任。

　　3.四要件说：(1)犯罪客体→(危害o法益);(2)客观方面(行为o对象o结果o时空); (3)主观方面(故意o过失);(4)主体(责任能力o年龄)→责任

　　一、犯罪客观要件(行为o对象o结果o行为时空o因果关系)

　　(一)行为

　　1.行为形式：①作为与②不作为，如当班故意不给锅炉加水至爆炸。③持有行为。

　　2.不作为行为成立犯罪的要件：

　　(1)要件：①有义务、②有能力、③有危害→义务来源。

　　(2)不作为义务来源：(1)法律上的明文规定。(2)职务上、业务上的要求。(3)法律地位或法律行为所产生的义务。(4)因为先前行为而产生的义务。

　　§核心：有义务，且根据违反义务的性质、种类确定行为的性质和罪责。如违反职务义务，通常玩忽职守、责任事故。注意：不作为不能简单与作为等量齐观

　　3.难点：真正〔纯正〕不作为与不真正(纯正)不作为。

　　§基础：⑴法定的作为之罪(作为犯)，以禁止规范为基础的刑法条文规定的犯罪(构成要件行为o实行行为是不作为);⑵法定的不作为之罪(不作为犯)，以义务规范为基础的刑法条文规定的犯罪(构成要件行为o实行行为是不作为);。

　　(1)纯正的不作为犯，如甲构成“不作为犯”如遗弃罪的=纯正的……;

　　(2)不纯正的不作为犯，如甲的不作为行为构成“作为犯”的如故意杀人罪=不纯正……

　　§核心：相当性!

　　(3)纯正的作为犯，如甲的作为行为构成“作为犯”的如故意杀人罪=纯正……

　　区别：该不作为是否被刑法直接禁止。不解救被拐卖妇女儿童罪(第416条)、遗弃罪、偷税罪。

　　(二)危害结果的理解

　　⒈广义：行为对外界之消极(不良)影响=社会危害性。危害结果的种类：⑴属于构成要件的与不属于的;⑵物质性的与非物质性的;⑶直接与间接的。

　　例关于危害结果的相关说法，下列哪一选项是错误的? (08卷二单选1)

　　A.甲男(25岁)明知孙某(女)只有13岁而追求她，在征得孙某同意后，与其发生性行为。甲的行为没有造成危害后果。

　　B.警察乙丢失枪支后未及时报告，清洁工王某捡拾该枪支后立即上交。乙的行为没有造成严重后果

　　C.丙诱骗5岁的孤儿离开福利院后，将其作为养子，使之过上了丰衣足食的生活。丙的行为造成了危害后果

　　D.丁恶意透支3万元，但经发卡银行催收后立即归还。丁的行为没有造成危害后果。答案【A】

　　⒉狭义：危害结果的(法律)意义：1、罪与非罪的的标准之一(构成要件的结果)：所有过失犯罪和少数故意犯罪：丢失枪支不报、滥用职权;2、区分形态的标准之一(既遂标志);3、影响量刑轻重，(结果加重犯);

　　(三)因果关系的认定

　　1.事实因果o条件说(没有A就不会有B，A与B有事实因果关系)

　　(1)中国通说：因果关系=有事实因果，不包含法律因果关系。以下情形虽然特殊(偶然)，仍认为有因果关系：⑴遭遇特异体质发生结果，例(08卷二多选52)乙以杀人故意瞄准李某的头部开枪，但打中了李某的胸部(未打中心脏)。由于李某是血友病患者，最后流血不止而死亡。乙的行为与李某的死亡之间没有因果关系;⑵遭遇特定条件，医疗条件o天气条件恶劣;⑶多因一果⑷一因多果。

　　(2)因果关系被介入因素中断：(1)甲投毒杀丙，丙中毒未死被乙开枪打死;(2)甲重伤乙，乙去医院途中被丙撞死;甲无丙有(3)甲重伤乙濒死，医生丙有轻微过失，丙死。甲有丙无。

　　(四)因果关系客观性特点及其与刑事责任关系：

　　特点：1、客观性;2、顺序性;3、相对性;4、规律性;5、复杂性。特殊性：(1)范围的特定性;限于危害行为与危害结果之间;(2)内容的特定性，如诈骗的五个环节。

　　2、因果关系与刑事责任(法律因果)：客观前提(负刑事责任条件之一)因果关系是“客观的”而责任是“主客观统一的”。甲致死乙，有因果关系，但甲对该结果的责任却因主观心态不同而可能：①意外事件，无责任;②过失责任;③故意责任。

　　★不作为犯罪有无因果关系：有!项某聊天忘记放道岔栏杆。

　　二、犯罪主观要件

　　(一)故意的内容和认定：明知……行为o危害结果……且放任。

　　⒈内容：(1)认识因素：“明知”①对构成要件事实有认识(事实认识);主要内容是结果不是行为，但不是任何客观要素都是认识的内容，如“客观的超过要素”，不属于故意认识的内容，第129条丢失枪支不报、非法出租出借枪支、滥用职权、违法发放贷款等之结果，不要求有故意认识，但有求能预见。②危害性认识(价值认识，“实质”违法的认识)。

　　(2)意志因素：希望或放任。直接故意、间接故意。

　　人的意思(故意内容)对行为性质的重要作用：成立犯罪以具有特定意思为条件，如对“稻草人”开枪、拐带他人儿童。

　　(二)认识错误：常态：主客观一致;非常态：主客观不一致：错误。

　　1、事实认识错误

　　事实认识错误概念：主观认识与客观实际发生之事实不一致：

　　1.种类：⑴对象错误;⑵工具、方法错误;⑶因果关系错误;⑷客体错误;⑸打击错误

　　2.评价标准：“同质”=同一罪名的(对象事实)=同一构成要件的(对象、事实)=同一正条：“非同质”=不同一构成要件的(对象、事实)=不同正条的

　　⑴“法定符合”(通说)说：虽然事实有误(不一致)，但如果法律性质(构成要件范围内)一致(无误)，不阻却对错误之结果成立故意，如：(1)甲本欲杀张三，却误将李四杀死。不阻却对杀死李四之事实成立故意。反之，如鼓不仅是有无，却法律执行不一致(超出构成要件范围)则阻却对误认的事实成立故意，如：偷包(财物X)误偷了枪支(Y)，法律规定范围内不一致，妨碍对错误造成的结果承担故意罪责。甲欲杀乙误杀了宠物，成立杀人未遂;甲欲杀宠物误杀了乙人;成立过失致死。

　　★不同类对象错误但有重合部分的，按想象竞合从一重范围处罚，如以销售假药的故意实际销售了劣药，成立销售劣药既遂;但在未遂罪较重时，成立重罪未遂，如甲欲杀乙致丙轻伤，成立故意杀人未遂。

　　★虽然发生了认识错误，但未造成预料之外的结果，则是简单的犯罪未遂问题。如手段、工具及对象不能犯之错误：未遂犯

　　★在本无犯罪恶意的情况下发生错误，仅是是否成立过失问题，不涉及犯罪故意的认定。犯罪中的错误与生活、工作中错误：生活中的错误简单按照有无过失解决。例如：行为性质错误与假想防卫;

　　⑵(非通说)“具体符合”说：阻却对误认的事实承担故意责任。

　　甲欲杀乙，向乙开枪，但未瞄准，子弹从乙身边穿过打中丙，致丙死亡。关于本案，下列哪些说法是正确的? (08延考多选53，答案：【AB】)

　　A.根据具体符合说，甲对乙成立故意杀人(未遂)罪，对丙成立过失致人死亡罪

　　B.根据法定符合说，甲对乙成立故意杀人(未遂)罪，对丙成立故意杀人(既遂)罪)

　　C.具体符合说与法定符合说均认为，甲对乙成立故意杀人(未遂)罪，对丙成立故意杀人(既遂)罪

　　D.具体符合说与法定符合说均认为，甲对乙成立过失致人重伤罪，对丙成立过失致人死亡罪。

　　3.其他分类：

　　(1)具体的事实错误=同一构成要件的(对象、事实)=同质错误。如把甲人误认作乙人加害(张冠李戴)，把甲女误认做乙女强奸。对象有误但客体一致(无误)的错误;(2)打击错误(方法错误);(3)因果错误。

　　(2)抽象事实是错误=不同构成要件的(对象、事实)之间的错误=非同质错误。行为人认识的事实与实际发生的事实分属于不同构成要件的错误：对象误认或误击且属于不同构成要件(不同客体)。

　　(三)法律认识错误类型及其评价

　　类型：1、假想有罪;2、假想无罪;3、处罚误解;

　　评价：原则不排除故意罪责，但可减轻罪责

　　前提：有违法性认识的可能性。例外，若没有违法性认识的可能性，可免责。不知者不为罪。对事实的不知(事实认识错误);对法律(的评价)的不知(干了犯法的事不知犯法)。两种学说：⑴日本：不问;⑵德法：如不可能知道的不为罪。

　　例①(08卷二单选4)：甲在从事生产经营的过程中，不知道某种行为是否违法，于是以书面形式向法院咨询，法院正式书面答复该行为合法。于是，甲实施该行为，但该行为实际上违反刑法。关于本案，下列哪一选项是正确的?

　　A.由于违法性认识不是故意的认识内容，所以，甲仍然构成故意犯罪

　　B.甲没有违法性认识的可能性，所以不成立犯罪

　　C.甲虽然不成立故意犯罪，但成立过失犯罪

　　D.甲既可能成立故意犯罪，也可能成立过失犯罪 答案【B】。

　　(四)过于自信过失的认定：与间接故意、疏忽大意的区别

　　§过失内容：行为?……危害结果?

　　1、与间接故意的区别

　　(1)相似点：对结果有认识但不追求(希望)

　　(2)理论区别：认识程度、态度不同。明知与预见;排斥与容忍、认可

　　(3)情理与类型判断：

　　①在犯罪过程中或有犯罪恶意，知道会发生危害结果有没有避免的行为的，一般为间接故意;例：在犯罪过程中或有犯罪恶意，明知另一结果而造成的，间接故意;毒妻致子死亡案，对妻直接故意，对子间接故意。

　　★但表明采取防范措施的除外。类似如私设电网案。反之：

　　②在日常生活工作过程中，预见而轻信能避免的，一般过于自信;

　　③特殊情况(突发偶然情况下)：胆大妄为与冒险轻率：例：猎物旁站一人，射猎物中人。轻信与放任

　　例1： (2004/二/3)卡车司机甲在行车途中，被一吉普车超过，甲顿生不快，便加速超过该车。不一会儿，该车又超过了甲，甲又加速超过该车。当该车再一次试图超车行至甲车左侧时，甲对坐在副座的乙说，“我要吓他一下，看他还敢超我。”随即将方向盘向左边一打，吉普车为躲避碰撞而翻下路基，司机重伤，另有一人死亡。甲驾车逃离。甲的行为构成：

　　A.故意杀人罪;B.交通肇事罪;C.破坏交通工具罪;D.故意杀人罪和故意伤害罪的想象竞合犯。 答案：B.

　　例2：(2006/二/3)甲贩运假烟，驾车路过某检查站时，被工商执法部门拦住检查。检查人员乙正登车检查时，甲突然发动汽车夺路而逃。乙抓住汽车车门的把手不放，甲为摆脱乙，在疾驶时突然急刹车，导致乙头部着地身亡。甲对乙死亡的心理态度属于下列哪一选项?

　　A.直接故意B.间接故意 C.过于自信的过失D.疏忽大意的过失。

　　答案：B.

　　2、与疏忽大意过失的区别，对结果有无认识;事先对结果没有认识的过失，是疏忽大意的过失，即“无认识的过失”;事先有认识的，是过于自信的过失，即“有认识的过失”。

　　★直接故意与间接故意的区别;

　　(1)对结果的态度(意志)：希望还是放任

　　(2)认识：①必然和可能;②仅认识到可能性，排斥必然认识。 例：投毒杀妻，毒死儿子。排斥认识必然性

　　※分则任一故意罪，均可包括直接故意、间接故意。

　　⒊过失与意外事件的区别：表面：是否应当预见;实质：是否具有“罪过”，罪过实质：对造成损害应受到责备，有过错。

　　判断：(1)一般：行为人是否违反法律、规章或者习惯(客观标准)，关键词“不慎”、“疏忽”“该想到没想到”，已想到但轻信、侥幸等。如交通违章，厂矿违章;医疗违反常规。(2)特殊，结合预见能力(主观标准)

　　例1：甲是某搬运场司机，在搬运场驾车作业时违反操作规程，不慎将另一职工轧死。对甲的行为应当如何处理?(2005年真题，单选)

　　A. 按过失致人死亡罪处理B. 按交通肇事罪处理;C. 按重大责任事故罪处理D. 按意外事件处理。答案：C.

　　例2：张某和赵某长期一起赌博。某日两人在工地发生争执，张某推了赵某一把，赵某倒地后后脑勺正好碰到石头上，导致颅脑损伤，经抢救无效死亡。关于张某的行为，下列哪一选项是正确的?(07单选14)

　　A.构成故意杀人罪 B.构成过失致人死亡罪

　　C.构成故意伤害罪 D.属于意外事件

　　答案【B】

　　“过失犯罪法律有规定才负刑事责任”的理解：没有明文规定过失的，只追究故意。某种犯罪过失也能构成时，故意当然能构成，反之则不然。丢失枪支不报罪是故意罪，因为如是过失，则无对应之故意罪。重大环境污染事故罪是过失罪

　　(五)目的犯：常见的成文的“目的犯”

　　为本人占有还是他人占有、单位占有，为本人营利还是他人营利，占有后消费或消费后作假帐报销，仍属于非法占有，不影响犯罪成立，如盗用他人码号。

　　(六)期待可能性

　　期待(守法)可能性，指国家期待行为人在行为时不犯罪的可能性。如果存在这种可能性，则应当负刑事责任;如果不存在这种可能性则可成为排除责任的事由(期待不可能)，免除或减轻刑事责任。其道理是：法不仅仅是人们“应当”(或被期待)遵从的东西，而且是人们“能够”(或有被期待可能性)遵从的东西。法设定了人们应当做什么和不应当做什么的准则，如果某项法律规定是常人在常态下都没有能力或条件遵从的，则该项规定的要求过高，该法规范自身缺乏期待可能性，属于苛刻的立法;如果个案中出现了非正常的事态，以至于该案的行为人没有能力遵从法规范，则对该案中的行为人缺乏期待的可能性，判决行为人承担刑事责任属于苛刻的司法。其基本精神是法不应该要求人们做办不到的事情。其效果是当人在实施犯罪行为面前没有守法或避免违法的能力或条件时，尽管存在故意或过失的心理，也可考虑排除或减轻责任。

　　关于期待可能性，下列哪一选项是错误的? (08延考单选5，答案：【D】)

　　A.行为人是否具有故意、过失，与是否具有期待可能性，是两个不同的问题。换言之，具有故意、过失的人，也可能没有期待可能性

　　B.行为人犯罪后毁灭自己犯罪的证据的行为之所以不构成犯罪，是因为缺乏期待可能性

　　C.在司法实践中，对于因遭受自然灾害外流谋生而重婚的，之所以不以重婚罪论处，是因为缺乏期待可能性

　　D.身无分文的乞丐盗窃他人财物得以维持生存的，因为缺乏期待可能性，不应认定为盗窃罪

　　三、主体的刑事责任能力：人辨认和控制(自己行为的)能力→→到一定年龄神智正常人即具有的能力→→实施犯罪行为应承担刑责→→罪过责任原则→责任要素。

　　(一)相对刑事责任年龄的规定：“已满14周岁不满16周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投放危险物质罪的，应当负刑事责任。

　　(1)八种“行为”，且据此确定罪名：绑架杀害人质的(定故意杀人罪)、拐卖故意杀害被拐卖人死亡的，(2)准确掌握，如贩卖毒品;(3)责任年龄计算(4)跨年段责任。

　　(二)未成年人的司法解释：

　　⒈抢劫认定：⑴不满16岁不适用第239条转化抢劫;⑵在学校周边以大欺小、强拿硬要少量财物，不定抢劫，情节恶劣定寻衅滋事

　　⒉未成年人刑罚适用，一般不适用：⑴无期徒刑、⑵(可以)附加剥夺政治权利;⑶应当缓行的情形。

　　★判断无责任能力的标准：双重标准说：①医学：精神病;②心理学：完全丧失辨认或控制能力，辨认或控制能力二者完全丧失其一即可

　　判断限制责任能力人标准：①精神病;②尚未完全丧失辨认或控制能力。

　　(三)刑法对特定人刑事责任能力的规定

　　精神病人、醉酒人、聋哑人、盲人、不满18岁人。

　　★对无责任能力人处置：保安处分：强制教养、医疗，加强管教。

　　★特殊主体的理解，是指除了具有犯罪主体所要求的一般成立条件(责任年龄、能力)外，法律 还要求其他条件的主体。特殊主体广义理解：身份、国籍、身体状况、法律地位、状态、性别等， 如：贪污罪、背叛国家、传播性病、强奸罪、伪证罪、脱逃罪就属于特殊主体的犯罪。

　　§特殊主体与共犯的原理。⑴特殊主体是针对单个人实行犯罪而言的。⑵如果没有特定身份的人与有特定身份的人共同犯罪，可以构成特殊主体的共犯。如，内外(非国家工作人员)勾结贪污的，以共犯论。妇女帮助男人强奸的，可以构成强奸罪(共犯)

　　★罪过生理基础：辨认、控制能力生理条件的具备(达到一定年龄)和丧失(精神病)、减弱(聋哑人、盲人)。

　　§同时性原理。犯罪意思o精神状态以行为时为准。

　　四、客体：刑法保护的、犯罪侵害的……??

　　行为对象与犯罪关联物的区别：(1)组成犯罪行为之物，如贿赂物、赌资;(2)犯罪生成之物，如制造的毒品、伪造的公文、假币、(3)用于犯罪之物：犯罪工具。犯罪关联物不是行为对象。

　　例：毒品，对于贩卖、运输、走私行为，是行为对象;对于制造(毒品)行为，是犯罪生成之物，不是对象。

　　第三章排除犯罪的事由

　　一、知识：

　　(一)正当防卫五条件：1、存在现实的不法侵害;2、不法侵害正在进行;3、具有防卫意识4、针对不法侵害人本人进行防卫;5、没有明显超过必要限度造成重大损害;

　　(二)防卫过当及其刑事责任：★防卫过当定罪(罪过形式)：一般为过失犯罪;但不排除故意罪。★法定情节。

　　(三)不认为正当防卫的情况：假想防卫、事后防卫、防卫挑拨、互相斗殴、偶然防卫。

　　二、事后防卫与防卫过当的区别：时间不同。事后防卫是“时间”过当。而防卫过当只包含“强度”过当的情形，不能包括“时间”过当。事后防卫属于私自处理罪犯，不适用防卫过当的法定情节，但可作为酌定情节。

　　防卫时间条件的实质把握：有没有采取防卫行动的必要性?不法侵害人在现场对防卫人有侵害、威胁。A对人的威胁;B对财的侵犯。

　　三、特殊当防卫：第20条第三款的特别规定

　　★正当防卫与紧急避险的区别：紧急避险：合法利益之间的冲突、协调问题：例：甲遭乙追杀，丙拦截 ，甲将丙致伤。如果丙属于不法侵害人，防卫框架中解决;如果丙为见义勇为群众，甲不知，假想防卫;甲知道，但无奈，避险框架中解决。

　　★第四节其他排除犯罪的事由：1、法令行为;2、正当业务行为3、被害人同意行为，4、自损行为;⒌自救行为;6、义务冲突

　　例：关于被害人承诺，下列哪一选项是正确的?(08卷二单选5答案：【D】)

　　A.儿童赵某生活在贫困家庭，甲征得赵某父母的同意，将赵某卖至富贵人家。甲的行为得到了赵某父母的有效承诺，并有利于儿童的成长，故不构成拐卖儿童罪

　　B.在钱某家发生火灾之际，乙独自闯入钱某的住宅搬出贵重物品。由于乙的行为事后并未得到钱某的认可，故应当成立非法侵入住宅罪

　　C.孙某为戒掉网瘾，让其妻子丙将其反锁在没有电脑的房间一星期。孙某对放弃自己人身自由的承诺是无效的，丙的行为依然成立非法拘禁罪

　　D.李某同意丁砍掉自己的一个小手指，而丁却砍掉了李某的大拇指。丁的行为成立故意伤害罪

　　自救行为与正当防卫的区别在于：针对“正在进行”的不法侵害采取的“自卫”行为，是防卫性质;在法益已经受害运用自己的力量“恢复其权益”的行为，是自救性质。

　　例1：甲的摩托车被盗数日，某天，甲在街上看到自己的摩托车停放在马路边，立即报警，在警察来之前，眼看乙要骑摩托车离开，甲为了拦阻乙，一拳打倒乙，将车追回。甲的行为属于

　　A正当防卫;B自救行为;C事后防卫;D紧急避险。答案：【B】

　　例2：甲趁乙不备夺过乙的包逃跑，乙在后面紧追不舍，追上甲后为夺回自己的包对甲实施了暴力 乙的行为属于：A自救行为;B正当防卫;C事后防卫;D紧急避险。

　　例3：通州某妇女遭抢劫开车将三骑摩托车劫匪撞成一死二伤案：正当防卫。

　　第四章故意犯罪形态

　　第一节 概述

　　一、既遂的观念、类型和掌握要领：

　　1、刑法分则条文规定的犯罪构成都是以既遂为模式的，既遂被称为犯罪的完成形态。

　　形式标准：行为实现分则基本构成要件事实;实质标准：侵害客体：结果、危险。

　　2、类型：结果犯、危险犯、行为犯

　　3、掌握要领：分则问题、个罪具体掌握

　　第二节犯罪预备：

　　第22条：要件：1、为了犯罪(有犯罪意图);2、准备行为(非正条行为)，3、意志以外原因没有能着手实行

　　★常见预备行为：总则扩大规定的行为，不直接侵害客体的行为：(1)准备工具，如磨刀、买刀;(2)制造条件：如：(1)选择、调查侵害目标(2)排除犯罪障碍(3)勾结共犯(4)商定犯罪计划、方案(5)接近犯罪目标，跟踪、尾随、守候、接近被害人等。

　　★罪与非罪：犯意表示(流露)与犯罪预备区别：犯意表示因为没有预备行为，不为罪(无行为无罪)

　　第三节犯罪未遂

　　一、未遂犯与预备犯区别：是否开始“实行行为”

　　实行行为=人实施的属于“构成要件行为”的行为。构成要件的行为=分则各条规定之犯罪行为。如第263条“以暴力、胁迫以及其他方法抢劫公私财物”。

　　※犯罪未遂的概念与特征：1、已经着手实行犯罪;2、犯罪未得逞;3、犯罪未得逞是由于犯罪分子意志以外的原因，未遂犯的刑事责任

　　二、犯罪未遂的类型

　　1、实行终了的未遂与未实行终了的未遂：“完成犯罪必要的行为”是否实施完毕。

　　2、能犯未遂与不能犯未遂。是否有既遂(侵害客体)的可能性。

　　3、不能犯按照未遂处罚的前提：因为认识错误(工具错误、对象错误)而不可能既遂。

　　4、不能犯未遂与愚昧犯、迷信犯区别：“预谋”实施的行为是否足以造成危害?

　　如果预想实施的行为与实际实施的行为一致(没有出错)能否既遂?如果能既遂的，表明有抽象危险，具有犯罪性;如果也不可能既遂，属于常识性错误，没有丝毫危险，不为罪。

　　第四节 犯罪中止

　　一、犯罪中止的概念、特征：

　　1、时间性;⑴预备中;⑵实行中;⑶实行终了、结果发生前。(分类：预备中的中止•实行中的中止)§犯罪遭遇意志以外原因未遂的，以未遂论，但自动放弃可重复加害行为，中止。

　　2、自动性：自主放弃：“能达目的而不欲”。⑴不必有悔悟之心;⑵不足以阻碍犯罪进行下去的障碍;⑶同一事由对不同罪的阻力差异;⑷不知障碍发生不妨害中止自动性;⑸“害怕”，具体害怕•抽象害怕。⑹“目标未遂”问题

　　3、客观性;积极中止(需要阻止结果的行为表现)、消极中止。

　　4、有效性;

　　二、中止犯的刑事责任

　　三、中止与未遂、预备区别：自动性。

　　抢劫罪•盗窃罪•故意杀人罪•绑架罪•拐卖、妇女儿童罪•贪污罪的着手•既遂。