2009司法考试：民法重点难点—意思表示

　　意思表示

　　概念及分类

　　一、概念：意思表示是行为能力适格者将意欲实现特定私法效果意思予以表达的行为。由此可见作为法律行为的意思表示，应当包含以下含义：

　　1、 意思表示乃是主观意思见之于客观表达，乃是主客观的统一。

　　2、 所表达的主观意思不是一般的意思，而是当事人想要发生一定私法效果的意思。

　　3、 由于民法以意思自治为其核心的原则，所以意思边式必须是具有意思能力(即行为适格)者实施。

　　4、 所表示之意思必须是表意人自由形成的意思。

　　二、分类：1、明示的意思表示和默示的意思表示

　　2、有相对人的意思表示和无相对人的意思表示(遗嘱、抛弃)

　　有相对人的意思表示又分为

　　① 有特定相对人的(要约)[有特定相对人的意思表示又分为对话方式和非对话的方式―――对话方式一般只能撤销，不能撤回;对有特定相对人的意思表示的生效，对话方式(了解主义―――到达主义的变种)，非对话方式(到达主义)]

　　② 不特定相对人的意思表示(商业广告)[对不特定相对人的意思表示的生效，采取发出主义(悬赏广告);无相对人的意思表示的生效，采取做出主义(遗嘱――由于是死因行为，因此生效适用特殊规则)]

　　【历年真题】：2005-3-1，教授甲举办学术讲座时，在礼堂外的张贴栏中公告其一部新著的书名及价格，告知有意购买者 在门口的签字簿上签名。学生乙未留意该公告，以为签字簿是为签到而设，遂在上面签名。对乙的行为应 如何认定?

　　A、乙的行为可推定为购买甲新著的意思表示

　　B、乙的行为构成重大误解，在此基础上成立的买卖合同可撤销

　　C、甲的行为属于要约，乙的行为属于附条件承诺，二者之间成立买卖合同，但需乙 最后确认

　　D、乙的行为并非意思表示，在甲乙之间并未成立买卖合同

　　2002-3-14，某县政府为鼓励县属酒厂多创税利，县长与酒厂厂长签订合同约定：酒厂如果完成年度税收-百万元的指标，第二年厂长和全厂职工都可以加两级工资。该合同属于什么性质的行为?

　　A、双方民事法律行为 B、无效民事行为

　　C、附条件民事法律行为 D、不属于民事法律行为

　　民事法律行为的成立与生效

　　一、成立的含义：见上述民事法律行为的分类(一)单方行为与双方行为

　　有特定相对人(如解除合同)，意思表示还需要到达相对人才成立;

　　无特定相对人(如悬赏广告)，意思表示一旦发出就成立，如登载在报纸上。

　　【历年真题】： 2005-3-11.甲公司于 6 月 5 日以传真方式向乙公司求购一台机床，要求“立即回复”。乙公司当日回复“收到传真”。 月 10 日，甲公司电话催问，乙公司表示同意按甲公司报价出售，要其于 6 月 15 日来人签订合同书。6 月 15 日，甲公司前往签约，乙公司要求加价，未获同意，乙公司遂拒绝签约。对此，下列哪一种说法是正确的?

　　A、买卖合同于 6 月5 日成立 B、买卖合同于6月10 日成立

　　C、买卖合同于 6 月15日成立 D、甲公司有权要求乙公司承担缔约过失责任

　　二、生效的条件

　　(1)行为人有相应的民事行为能力

　　合同法上无行为能力则导致无效;限制行为能力，导致效力待定;无权代理，无权处分也导致效力待定;注意婚姻法和继承法上主体的能力有瑕疵，则行为无效，不存在效力 待定

　　(2)意思表示真实

　　意思表示不真实包括：意思表示不自由和狭义的意思表示不真实

　　1、意思表示不自由包括：(欺诈、胁迫、乘人之危、重大误解、显失公平)一般导致可变更、可撤消，但特别情况下导致无效(如婚姻、继承、合同损害国家利益)

　　2、狭义的意思表示不真实包括：(单方虚伪表示――戏谑行为;双方虚伪表示――双方恶意串通;隐藏行为――合法形式掩盖非法目的)――导致无效

　　(3)不违反法律或者社会公共利益即内容要合法

　　违法导致无效，所以无效的行为本质上是违法的

　　1、这里的违法是指违反法律、行政法规的强行规定。

　　2、且需违反的是强行规范中的效力规范才是无效的，如果是违反的是强行规范中的取缔规范会导致行政违法，但民事行为仍然合法;

　　3、除了法律、行政法规，其他法律规范无权评价某个民事行为是否有效，违反法律、行政法规之外的规范可能会导致行政违法，但民事行为合法

　　(4)行为的形式要符合法律规定

　　要式合同分为一般要式(书面)和特殊要式(登记批准)

　　1、一般要式是成立要件(商业借贷、融资租赁、建设工程、技术开发，技术转让);

　　2、特殊要式是生效要件(中外合资'批准;中外合作'批准;向外国人转让中国专利'批准+登记)(参见上述民事法律行为分类当中的要式与不要式的分类)

　　(婚姻和遗嘱也是要式行为，婚姻需要登记，遗嘱只有特殊情况才能立口头遗嘱)

　　注意生效情形：

　　1、附延缓条件、附始期的合同——条件成就、期限届满前

　　【重点法条】：《民法通则》第62条：民事法律行为可以附条件，附条件的民事法律行为在符合所附条件时生效。

　　《民通意见》

　　75.附条件的民事行为，如果所附的条件是违背法律规定或者不可能发生的，应当认定该民事行为无效。

　　76.附期限的民事法律行为，在所附期限到来时生效或者解除。

　　2、根据现行《担保法》——设定质押权——质押合同订立后，质物交付前，“质押合同”不生效

　　【重点法条】：《担保法》第64条：出质人和质权人应当以书面形式订立质押合同。

　　质押合同自质物移交于质权人占有时生效。

　　《担保法解释》

　　86、债务人或者第三人未按质押合同约定的时间移交质物的，因此给质权人造成损失的，出质人应当根据其过错承担赔偿责任。

　　87、出质人代质权人占有质物的，质押合同不生效;质权人将质物返还于出质人后，以其质权对抗第三人的，人民法院不予支持。

　　因不可归责于质权人的事由而丧失对质物的占有，质权人可以向不当占有人请求停止侵害、恢复原状、返还质物。

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