第四章 排除犯罪性行为

　　「内容指导」

　　（一）重点：不能认为是正当防卫的情况：假想防卫、事先防卫、事后防卫、互相斗殴、挑拨防卫。

　　（二）难点：1 事后防卫与正当防卫、防卫过当的区别；2 正当防卫与防卫过当的区别；3 无过当防卫的认定；4.防卫过当的罪过形式、罪名和处罚原则；5紧急避险与防卫过当的区别。

　　第一节 排除犯罪的事由的概述（略）

　　第二节 正当防卫

　　成立正当防卫需要具备五个条件：门）发生了不法的侵害；（2）不法侵害是正在进行的；（3）针对不法侵害本人实施的；（4）具有正当防卫的目的；

　　（5）没有过当。这个就不细说了。具备这5个条件，认为是正当防卫。其中前4个条件，我们又称其为正当防卫的前提性条件，后面一个条件，称为适度的条件（或合法性条件）。也有把前三个条件当做前提条件，后两个条件当做合法性条件的。

　　把握正当防卫的条件时要注意以下几点。

　　1“假想的防卫”问题。如果没有发生不法侵害，行为人误以为发生了不法侵害，采取了自以为是正当防卫行为的，属于假想的防卫。假想防卫不属于正当防卫，通常按过失犯罪处理；如果确实没有过失的，也有按意外事件处理的。比如说，两个生意人起大早去城里进货，因为听说路上不太平，两人各带了一把刀骑着自行车上路。另一方面，公安和联防队正在抓捕盗窃动力电线的罪犯，已经守候多日没有战果。他们看到两人过来了，并且和上边通报的犯罪嫌疑人特征非常像，就冲过去了。这两个生意人一看有许多人冲过来，就害怕了，以为遭遇打劫。因此吓得骑车就让村里逃，二人一边跑一边喊救命。其中一个人从自行车上一个跟头栽了下来，连车都不顾了撤丫子往村子里跑。跑到村头一个工厂，翻墙入院，躲到值班室里身体直发抖。这时候，有联防队员踢开门冲进值班室，那个生意人拿刀就刺，刺倒来人后又跑了出去。看见远处有人，就跑过去喊救命，遇到强盗了。这样的事情算不算是正当防卫？不能！因为联防队员是合法行为，事实上并没有发生不法侵害，只是行为人误会发生了不法侵害，属于假想的防卫。应当如何处理？如果有过失的，按过失犯罪处理。这个案件就定了过失致人死亡罪。但是如果确实没有过失的，认定为意外事件，无罪。曾经有个案例，甲某和女友夜晚在公园散步，遭到3个流氓的调戏、侮辱，继而3人殴打甲某。甲某在黑暗中持水果刀与3个流氓对打。这时有一个着便衣的警察，见似乎有几个人在打架斗殴，就过来拍了甲某的肩膀一下。甲某误以为是流氓袭击，将其扎伤。因为便衣警察不是不法侵害人，所以某甲伤害警察的行为不是正当防卫。对警察的伤害被认为是不可预见的原因引起的，按意外事件处理，不负有刑事责任。不过这个案件作为假想防卫案例并不典型。因为事实上发生了不法侵害，某甲对3个流氓正在进行防卫中。在实行防卫时对不法侵害人以外的人造成损害，属于不符合防卫的对象条件，即必须针对不法侵害人本人实行防卫。不成立正当防卫不是因为没有发生不法侵害，而是因为他扎的不是不法人本人。虽然人们一直把这个案件当做假想防卫的例子，但至少说不够典型，倒是作为侵害不法侵害人以外的第三人的例子更为合适。

　　从认识错误的角度，假想防卫和假想避险，都属于行为性质的认识错误。按照行为性质认识错误的原理解决，也可得出正确结论。

　　z 防卫的时间性条件＊＊。其中特别注意“防卫不适时”（包括“事先防卫”和“事后防卫”）。成立正当防卫不法侵害必须是正在进行的。如果不法侵害己经结束，继续加害不法侵害人的，这继续加害不法侵害人的行为，是“事后防卫”，认为是属于故意犯罪，不成立正当防卫。2000年司法考试出过一道题，非常简单，甲某遭到乙某持刀抢劫，一下子把乙某打倒在地、摔昏过去。这时，甲某特别气愤，拿起罪犯掉在地上的刀子，几刀下去，把昏倒在地的乙某扎死了。针对这种情况，考题就问，关于王某行为哪种说法是正确的。第一个选项是将抢劫者杀死属于正当防卫＊；第二个选项是防卫过当；第三个选项是前面的行为是正当防卫，后面的行为是防卫过当；第四个选项是前面的行为是正当防卫，后面的行为是故意杀人。哪一个是正确的答案呀？第四个选项。为什么说最后一个是对的呢？因为不法侵害人已经昏迷，丧失犯罪能力，应该说犯罪行为己经被有效地制止。防卫人在这种情况下，为了解气或是其他原因，又在继续加害不法侵害人的，是“事后防卫”。不成立正当防卫，也不能成立防卫过当，而是故意犯罪，也就是故意杀人罪。假如本案的防卫人一下子把罪犯不是摔昏而是摔死了，那应当属于正当防卫。因为不法侵害具有立即危及人身安全的暴力犯罪的性质，因此一下子把其摔昏还是摔死，都属于正当的。问题是在不法侵害人没有死亡并且不法侵害被有效制止的情况下，继续加害不法侵害人就不符合防卫的时间条件，其事后继续加害行为不成立正当防卫。再如，某甲非常凶悍，一贯横行乡里，因故提着斧头破门冲到某乙家中。某乙一家人因为事先得到消息，弟兄3人有所防备。一看某甲持斧冲入，于是棍棒齐下，把他打趴在地。把某甲打趴以后，他们停下来看看，并没有死。这时弟兄3人研究了一下，下一步该怎么办？有人说，某甲特别凶悍，这回打了他，日后我们恐怕就不得太平，干脆一不做二不休把他弄死算了。接着又对某甲殴打，致其死亡。这种情况跟刚才那个例子差不多，前面的行为属于正当防卫，而后面的行为是故意杀人。类似的例子还有一个，某甲有个儿子某乙特别混蛋，横行乡里，无恶不作。一天遇到点小事，拿着刀子就朝某甲喉咙扎过来。某甲一边用手架住，一边惊呼救命。另一个儿子看见，急忙用砖头将某乙打昏。某甲非常气愤，心想养这么个逆子，不如不要，拿起砖头，几下子把某乙砸死了。砸死以后，喊儿子过来抬到山上埋掉了。某甲的这种情况能不能看成是正当防卫呢？不能！属于事后防卫。因此应定为故意杀人罪。而某甲儿子解救父亲的行为应该是正当防卫。为了保护第三者免受正在进行的不法侵害，也可以成立正当防卫。

　　把握事后防卫时要注意＊＊，实践当中，法院的判决喜欢把事后防卫判成防卫过当，这与理论上的见解是不一致的。应当承认它有一定的合理性，但在司法考试中，最好还是按照学说的见解答题。

　　关于事后防卫，如果防卫人由于惊慌、紧张、激动、恐惧而对不法侵害人有过多打击的，不宜认定为是事后防卫。实践当中有过这类的例子。防卫人在遭遇到持刀入室行的抢劫的时候，持斧奋起反抗，把不法侵害人的脑袋砍了十几斧子。在勘查现场、作法医鉴定时，见把不法侵害人脑袋劈成那样子，认为是事后防卫。但经过了解当时的情况，防卫人说当时非常紧张、害怕。他一斧子把不法侵害人劈倒之后，扑上就下意识地朝脑袋上乱砍。等意识到对方不动弹时，才停下手，但这时已经砍了十几下了。如果这种行为确实是在连续过程中的，防卫人在意识到不法侵害己经停止之前，进行了这类过多打击的，不宜认为是事后防卫。不要教条地割裂有机的防卫过程，认定为事后防卫。因为防卫人一般是普通人，对他们不能按照受过训练的警察、军人要求。普通人在遭到突然袭击的时候，往往感到恐惧、惊慌、愤怒，遇到这种情况不知所措，只要不法侵害没有明显告一段落，防卫行为处在一种连续的状态，多打击几下少打击几下，不影响正当防卫的成立。

　　与事后防卫相并列的是“事先防卫”问题。如果他人尚未着手实行不法侵害，行为人预先加以打击，属于“事先防卫”。如甲、乙在激烈争吵之后，甲看见乙扛着锄头朝他家走来，便绕到乙的背后，一石头将其砸伤或砸死。乙朝他家走来有两种可能，一种是有不法侵害的意思，来打架滋事，但是乙还在路上，尚未开始实施伤害行为，不属于正在进行的不法侵害。甲属于事先防卫，不成立正当防卫。另一种可能是乙根本无不法侵害的意思，不过是路过而已，那么，甲属于假想防卫。也不成立正当防卫。

　　与事先防卫有关的是预先安置防护装置造成损害结果的情况。如在不常住的别墅里安放炸弹，在院内家中私自架设电网，等等。如果预先设置防护装置方法得当，目的正当且未造成不应有损害的，似乎可以按正当防卫对待。但是方式不当或造成不应有损害的，通常不成立正当防卫。在国外，一般认为预先安置危险装置（如在度假旅游的别墅中）造成损害的，不成立正当防卫。在我国以私设电网、安放炸弹、投放危险物质等方式防止侵害，造成明显过当损害结果的通常应按犯罪处理。

　　3 正当防卫的主观要件主要涉及两个问题：

　　（1）互相斗殴的问题＊。从一般的法理上讲，“互殴无好拳”，双方都有加害对方的意思，互不相让，因而目的均不正当，都是非法的，都不能成立正当防卫。但是，也有例外，如在一般性的互相推打的情况下，一方突然拿出凶器，严重威胁到另一方的生命健康，使冲突升级，应当承认另一方有正当防卫的权利。此外有时虽然起因于互殴，但是一方已经退让、躲避，或者已经离开斗殴现场，而另一方穷追不舍，严重危及对方生命安全的，也应当承认对方有正当防卫的权利。

　　（2）防卫挑拨的问题＊。所谓防卫挑拨，是指本来就有加害对方的故意，有意挑逗、刺激对方先加害自己，然后借口遭到不法侵害而加害对方。防卫挑拨带有规避法律的性质，或者带有计谋的性质。表面上看，似乎是对方先动手扑向另一方，实际上是受到了另一方的挑逗。另一方原本就有加害对方的意思，目的不正当，所以不能成立正当防卫。

　　首先，要具备正当防卫的4个前提条件，即：（1）发生了不法侵害；（2）不法侵害是正在进行的；（3）具有防卫的目的；（4）针对不法侵害人实施防卫。具备这四个前提条件，才能成立防卫过当。防卫过当与正当防卫的区别在于缺乏第五个条件即“适度”的条件。因此，事先防卫、事后防卫、防卫挑拨、假想的防卫不仅不能成立正当防卫，也不能成立防卫过当。如上述案例提到，防卫人把不法侵害人推倒、摔昏，这是正当防卫，但是在此后又继续加害不法侵害人的，则属于事后防卫。事后防卫在理论上讲，不仅不是正当防卫，也不是防卫过当，而是故意犯罪。不要仅看到前面发生了一个不法侵害也有防卫的行为，就简单认为此后所有的行为造成的后果就只有过当问题，而不存在故意犯罪的问题。

　　其次，防卫行为明显超过必要限度，造成重大损害。其中有一个条件是客观的，就是造成重大损害，在人身损害的场合通常指重伤以上的损害，包括死亡。反过来说，如果没有造成重伤以上的伤害的，如轻伤，就不存在过当的问题。这说明刑法对于衡量防卫过当还是有一定的客观标准的，并非都是弹性的标准。

　　再次，就是明显地超过必要限度。

　　防卫过当就构成犯罪了，但防卫过当本身不是罪名，它只是一个量刑的情节。对于防卫过当的应当根据具体情况确定罪名。一般情况下，致人死亡的，定过失致人死亡罪；致人重伤的，定过失重伤罪。这是一般分寸。由此可见，对防卫过当一般是按过失犯罪处理的，但是不排除认定为故意犯罪的可能性。对防卫过当的情况，通常认为防卫人有防卫的故意，这个故意不是犯罪的故意，一般无犯罪的故意。只是对过当部分的结果具有罪过，而这种罪过通常是过失。

　　法律规定防卫过当的应当负刑事责任，但是应当酌情减轻或者免除处罚。在这个意义上，防卫过当又是一个法定的宽大处理的情节。

　　即刑法第20条第3款的规定：“对于正在进行行的、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”这个规定的实质在于，防卫人如果遭遇到某些严重危及人身安全的暴力犯罪，不存在过当问题，从立法上一方面体现了对暴力犯罪的严厉态度；另一方面鼓励公民积极反抗暴力犯罪的态度，让防卫人放开手脚勇敢保护合法权益。无论造成什么样的后果都不存在过当问题。但是要注意，这不是说无条件的，它还是要具备正当防卫的四个前提条件，只不过是在这种情况下，法律把第五个条件即适度的条件取消了，不予考虑。但是前提条件还是要具备的，尤其是防卫的时间性条件还是要具备的。如前面提到的那个例子，防卫人把持斧前来行凶的人打倒在地不能反抗之后，再商量一下，决定把不法侵害人打死。这种情况是否适用不认为过当的规定？不能适用。因为时间不符合。不能认为可以无限制地打击不法侵害人，更不能“私刑”处置不法侵害人。

　　在正当防卫和防卫过当的界限问题上，以往的司法考试较少出题。原因是过去关于二者界限的标准弹性较大，不易出题，如果过于简单明了，人人都知道；如果太难了，人人都不知道，将对标准答案提出质疑。现行刑法修订后的正当防卫和防卫过当界限与过去不同，其一是标准比过去更加明确，遇到严重危及人身安全的暴力犯罪的，没有过当问题；在其他情况下，也要求不能明显超过必要限度造成重大损害，法律提供的标准更加明显了；其二是体现出对防卫人利益的保护。基于这两点的考虑，今后在这方面出题的可能性增大，或者说出题的可操作性较强。

　　第三节 紧 急 避 险

　　紧急避险与正当防卫的一个重要差别是危险的来源不同。正当防卫的危险来源是不法侵害；而紧急避险的危险来源，可以是不法侵害，也可以是自然灾害、动物的侵袭。在遭遇到不法侵害时，如果行为人针对不法侵害人进行反击，属于正当防卫的范畴；如果为了躲避不法侵害，而损害第三人（不法侵害之外的人）利益的，属于紧急避险的范畴。因为紧急避险是在紧急情况下不得已损害他人合法利益，所以在掌握紧急避险的成立条件上要严于正当防卫。

　　其他排除犯罪性行为

　　执行命令的行为；执行职务的行为；正当业务行为；被害人同意的行为等。注意：

　　门）执行命令、执行职务、正当业务行为等行为排除犯罪性不是绝对的，如果行为人明知命令、职务、业务明显违反法律和道德，不能排除责任。

　　（2）执行职务行为与正当防卫行为是不同的。例如，军警人员奉命抓捕逃犯，并被授权必要时予以击毙，那么，在人身并未受到紧迫的不法侵害的情况下击毙罪犯，就属于执行职务的行为，而不属于正当防卫行为。

　　（3）被害人同意的行为排除犯罪性，必须受一个条件限制，这就是必须是被害人有权处理的权益，不得侵犯公共利益。如果不是被害人有权处理的权益、损害公共利益，不排除犯罪性。如经几童的父母、监护人同意出卖几童的；经幼女父母同意与幼女发生性关系或结婚的；经自杀人请求帮助其自杀的，等等。

　　「习题及分析I

　　1 某主妇夜晚回家发现家中一片狼藉，意识到家中被盗，便到派出所报警。派出所派甲、乙2位便衣警察迅速到现场查看。恰逢男主人两某在此之前到家，见到家中被盗的景象，又闻门外有脚步声，以为是窃贼返回，便拿起一根大棒藏在门后，待甲、乙2人进门，举棒便打。甲某遭到棒击后，以为是窃贼袭击，拔枪射击，致两某重伤。甲某也因为遭棒击受轻伤。问：

　　A丙某和甲某均属于假想的防卫；

　　B丙某和甲某均不构成犯罪；

　　C丙某构成犯罪，但甲某不构成犯罪；

　　D甲某构成犯罪，但两某不构成犯罪。

　　解答：A、B.假想防卫。

　　2 甲某遭到乙某等3人的无端殴打，并被乙某用刮刀刺伤。甲某急忙夺路跑走，此时，乙某等人高呼：“抓小偷！”路人两某不明真相，上前抓住甲某。甲某一时难以挣脱，不得已刺伤两某，得以脱身。事后查明，甲某被乙某刺成重伤，甲某给两某造成轻伤害。甲某的行为：

　　A 属于紧急避险，不负刑事责任；

　　B 属于避险过当，应当负刑事责任；

　　C 属于假想防卫，意外事件，不负刑事责任；

　　D 属于正当防卫，不负刑事责任。

　　解答：A.正当防卫、紧急避险的区别。

　　3 某日，黄某牵着狗在山坡上闲逛。恰遇平日与己不和的刘某，黄某即唆使其带的狗扑咬刘某。刘某警告黄某，黄某继续唆使狗扑咬刘某。刘某边抵挡边冲到黄某面前，拿石块将黄某头部砸伤，黄某头上流血，慌忙逃走。从刑法理论上看，刘某的行为属于哪种情况？（1997年以前试题）

　　A 紧急避险；B 正当防卫；C 防卫过当；D 对象错误。

　　解答：B.正当防卫与紧急避险的区别。

　　4 宋某持三角刮刀抢劫王某财物，王某夺下宋某的三角刮刀，并将宋某推倒在水泥地上，宋某头部着地，当即昏迷。王某随后持三角刮刀将宋某杀死。关于王某行为的性质，下列哪一选项是正确的？（1999'）

　　A 根据刑法第20条第3款，王某将抢劫犯杀死，属于正当防卫；

　　B 王某的行为属于防卫过当；

　　C 王某前面的行为是正当防卫，后面的行为是防卫过当；

　　D 王某前面的行为是正当防卫，后面的行为是故意杀人。

　　解答：D.正当防卫、防卫过当与事后防卫的区别。事后防卫，不成立防卫过当和正当防卫，按故意犯罪认定，考虑起因于防卫，出于义愤，酌情宽大处理。

　　5 甲外出时在自己的住宅内安放了防卫装置。某日晚，二橇门侵入甲的住宅后，被防卫装置击为轻伤。甲的行为是什么性质？（2002'）

　　A 故意伤害罪；B正当防卫；

　　C 防卫不适时；D民事侵权行为，不构成犯罪。

　　解答：B.略有争议。预先安置防卫装置造成损害结果的，如何定性？对此，尚无定说。从正当防卫的基本原理上分析，关键看防卫装置是否保持在法律能够允许的限度内。本题称“防卫装置”，猜测起来大约还算是合理的。另外从仅仅造成轻伤结果来看，也没有超出社会能够容忍的限度。加上二的行为相当严重，是模门侵入住宅。所以，认为是正当防卫大概还是可以接受的。

　　另外，从本题选项的关系上分析，惟一可选的答案是B.因为只有选择正当防卫，才能同时排除其他选项，满足单项选择题只有一个选项是正确的要求。如果选择B以外的选项，都会出现2个以上的正确答案：如选择C项，则A和D二者必有一个能成立。如选择A或D，则C同时成立。因为A或D的成立，是以C成立为前提的。

　　应注意的问题：正当防卫的要件之一是紧迫性，因此如果预先安放危险装置超出了合理的限度，不能成立正当防卫。应当属于防卫不适时，构成故意伤害罪。在我国对于私自在住宅门窗、果园、鱼塘架设电网“防盗”致人死亡的，不论被电击死者是否为不法侵害人，通常都是要认定为犯罪的。在国外，一般认为预先安置危险装置（如在度假旅游的别墅中）造成损害的，不成立正当防卫。

　　6某日晚12时过，乙某、丙某酒后到本村甲某小卖部，砸门瑞墙将甲某叫起，要了一瓶白酒和一袋炸虾，在甲某家喝起酒来。喝酒中，乙某要强买甲某的摩托车，甲未答应，乙某即打甲并砸柜台玻璃。此时甲某的妻子丁某出来劝阻，乙某不但不听且追至里屋后在丁某身上乱摸。甲某见状上前阻拦并将乙某拽开时，乙某撞到墙上，恼羞成怒，随手拿起一把剪刀，扎伤甲某的腿部，甲某跑出院外，乙某拿着剪刀追上，并说“今天我给你放了血”。乙、甲二人在门外打在一起。甲为抢夺乙的剪刀与其滚打到院外台子下，手部多处受伤，后终将剪刀夺下，在乙身上乱扎数刀，致乙某重伤。甲某于凌晨3时向公安局电话报案。审讯中甲某对所犯事实全部供认。问：甲某致伤乙某

　　A 属于正当防卫，无罪；

　　B 属于防卫过当，构成故意伤害罪；

　　C 属于防卫过当，构成过失重伤罪；

　　D 属于事后防卫，构成故意伤害罪。

　　解答：A.正当防卫的认定。

　　7 叶永朝正当防卫案①

　　刑法第20条第3款规定的“无过当防卫权”的理解与适用。

　　1997年1月上旬，被告人叶永朝在自己经营的饭店见到王为友等人路过，便向其催讨几天前所欠饭款。王为友认为有损其声誉，于同月20日晚纠集郑国伟等人到该店滋事，叶持刀反抗，王等人即逃离。次日晚6时许，王为友、郑国伟纠集王文明、卢卫国、柯天鹏等人又到叶的饭店滋事，以言语威胁，要叶请客了事，叶不从，王为友即从郑国伟处取过东洋刀，什叶的左臂及头部各砍一刀。叶拔出自备的尖刀还击，在店门口刺中王为友胸部一刀后，冲出门外侧身将王抱住，两人互相扭打砍刺。在旁的郑国伟见状即拿起旁边的一张方凳砸向叶的头部，叶转身还击一刀，刺中郑的胸部后又继续与王为友扭打，将王正在地上并夺下王手中的东洋刀。王为友和郑国伟经送医院抢救无效死亡，被告人也多处受伤。经法医鉴定，王为友全身八处刀伤，左肺裂引起血气胸、失血性休克死亡；郑国伟系锐器刺戳前胸致右肺贯穿伤、右心耳创裂，引起心包填塞、血气胸而死亡。叶永朝全身多处伤，其损伤程度属轻伤。

　　叶永朝被控防卫过当构成故意杀人罪。台州市路桥区人民法院认为：被告人叶永朝在分别遭到王为友持刀砍、郑国伟用凳砸等不法暴力侵害时，持尖刀还击，刺死王、郑两人，其行为属正当防卫，不负刑事责任。依照《刑法》第12条第1款，第20条第1款、第3款的规定，于1997年10月14日判决被告人叶永朝无罪。

　　检察机关提起抗诉，二审法院驳回抗诉，维持原判。

　　本案的法律要点有两个：

　　（1）刑法第20条第3款规定的适用。1997年修订后的刑法在正当防卫制度中特别增加了一款规定即刑法第20条第3款：“对正在进行行的、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”这项规定被认为是立法加强对防卫人保护的新措施。该规定的要点或特点是对特定情形下的防卫事件，采取简明的近乎推定式的有利防卫人的判断。我国刑事政策和立法历来都是重视支持公民积极同犯罪作斗争，强调保护防卫人的利益。但是因为立法规定弹性较大，在司法实务中未能充分体现出国家重视保护防卫人的政策精神。针对这种情况，在修订刑法时，增加了刑法第20条第3款的规定。由于这款规定的“极端性”，引起了广泛的关注。其近乎推定式有利防卫人的判断特点，一方面为司法机关提供了极为具体的标准；另一方面甚至约束了司法机关对特定的防卫事件的自由裁量权。人们期望看到这款规定对司法实践的影响，也企盼着看到它的实际效果。叶永朝防卫案就是这款规定适用的权威判例。

　　这一判例，不仅有助于理解刑法第20条第3款，也将有力地纠正我国司法实务在判断正当防卫方面存在的过分重视结果的倾向，即所谓“谁吃亏、谁有理”，司法机关有时过分重视这种平衡工作，息事宁人，而忽视了事情本来的是非曲直。本案中，防卫人叶永朝致对方死亡2人，而他本人仅受轻伤。这种双方损失后果的严重不对称，在过分重视结果的观念支配下，往往容易导致对损失小的一方的不利判断。法院对本案的判决，可以说彻底摆脱了结果论的倾向。

　　（2）这一判例还涉及刑法的时间效力问题。

　　本案发生在修订的刑法生效以前，法院鉴于修订后的刑法第20条第3款的规定对被告人有利，根据从旧兼从轻的原则，适用修订后的刑法（新法）。

中国政法大学·阮齐林