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浅论刑事诉讼中的举证责任倒置(2)
www.110.com 2010-07-27 16:54

  首先,举证责任倒置和他向证明不是一回事。在学界有些学者提出证明有两个形式:自向证明和他向证明。自向证明就是向自己证明,他向证明就是向他人证明,对于前者来说,证明者先提出一个假设的结论,然后去寻找证据,并按照一定的规则运用证据去证明该结论是正确的或可以成立,其主体一般是就事实问题做出某种认定或裁断的人,如侦查员,检察官,法官。对于后者,证明者在证明时已经知道或者认为自己已经知道了证明的结论,但是他人不知道或不相信,所以要用证据向他人证明,其主体一般是提出某种事实主张的人,如诉讼中的当事人及律师[4](P129-130)。所以我个人认为这两个概念不是一回事,一个是从举证主体分配原则来说的,一个是从证明形式来说的。

  其次,举证责任倒置不是转嫁的。何家弘老师认为,在刑事诉讼中,对于被告人承担的举证责任是一种转移。其常见的转移的情况有四类:关于被告人责任能力的事实主张:关于被告人行为合法性或正当性的事实主张;关于侦查人员或者执法人员的行为违法性的事实主张;关于被告人根本不可能实施指控犯罪行为的事实主张。自诉案件中的更为常见,当被告人提出具体的事实的主张反驳自诉人的指控的时候,举证责任的一方便落到被告人身上了[5],但是北京大学刑事诉讼法学汪建成教授认为不是转移,而是规则的例外,转移的往往是互换的,而例外本来就是被告本身的。我个人是倾向于汪建成老师的观点,按照以上对于举证责任及其举证责任倒置的定义的界定,既然被告方对于控方的指控认为其不成立有提出反驳和辩解的事实主张和相应的证据权利和义务,那么这种权利和义务就是法律赋予被告的,而不是一种转嫁的单独的义务,合理的解释应该是一种的规则的例外,而不是一种的转移。倒置就是例外。

  举证责任倒置的合理性

  举证责任倒置自被引入刑事诉讼的之前和之后,其合理性就一直为学者们所探讨,但在这里探讨之前得先探讨其法律性质,这是因为各国学者们对举证责任概念及对举证责任倒置有不同理解的根本原因就在于对举证责任性质的认识上存在差异,因而理解举证责任倒置的合理性就有必要先明确举证责任性质。对于这个问题,理论界众说纷纭,至今没有定论,从根本上说举证责任既是一种权利,也是一项义务。因为“刑事诉讼过程不过是凭借案件遗留在时空中的痕迹(即证据),认定案件事实,进而做出裁决的过程。为保证这一过程的顺利展开,准确及时地惩罚犯罪,法律设定了举证责任,要求诉讼当事方提供证据证明其主张或认定的案件事实,因而举证责任是法律为诉讼当事方设定的义务。另一方面,诉讼当事方获得胜诉的关键,也恰恰在于有效地实现举证责任。因为在诉讼中,谁能提供充分确凿的证据,谁就有胜诉的可能。于是,举证责任又具有权利的属性。总而言之,举证责任是权利和义务的统一”[6]( P71)。权利和义务本是不可分割的,没有脱离权利的完全的义务,也没有脱离义务的完全的权利。只有把两者结合起来才能更好的理解举证者在诉讼中的地位。举证责任倒置作为举证责任的一种分配形式,其性质显然是权利义务统一性,据此被告可以运用证据进行辩护说明,可以运用证据进行证明自己无罪或者轻罪或者减轻、免除处罚,这也正说明了举证责任倒置是规则的一种例外。鉴于上述认识,我认为举证责任倒置的合理性基于以下理由:

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