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论民事举证责任分配的价值蕴涵(5)
www.110.com 2010-07-27 13:41

  而危险领域说等举证责任分配新学说则是现代民法的产物,体现了现代法学思潮──自由法运动的主要特征。自由法学是概念法学的对立面,它由著名学者耶林发起,形成了包括目的法学、自由法学、科学学派、利益法学以及价值法学在内的批判概念法学的自由法运动。自由法运动的共同特征是:国家的成文法并非唯一的法源,且法律漏洞必不可免。在解释法律时,不应仅限于逻辑推演,必须对现实生活中各种各样互相冲突的利益,根据法律目的予以衡量。法官在适用法律时,应作利益衡量和价值判断,于法律有漏洞时应发现社会生活中活的法律予以补充。在法律价值的认识上,均重视法的妥当性价值,反对概念法学为确保法的安定性而不惜牺牲其妥当性。不过,利益法学既反对概念法学,也反对自由法学。“如果说,概念法学追求法的安定性价值,因而坚持严格解释,而自由法学追求妥当性价值,因而主张自由裁量的话,则利益法学企图兼顾安定性和妥当性两种价值,因而主张两者的折衷和协调,亦即严格解释与自由裁量的结合。利益法学主张对于法律漏洞,应就现行法探求立法者所欲促成或协调的利益,并对待决案件所显现的利益冲突为利益衡量,以补充漏洞,尽可能在不损及法的安定性的前提下谋求具体裁判的妥当性。” 这种观点具有很强的实务功能,故对实务界影响很大,法院从此转而重视案件事实所涉及的利益冲突,进行利益衡量。本世纪50年代兴起价值法学,是在利益法学的基础上 ,进一步弥补其不足,因此被视为利益法学的发展。

  笔者认为,危险领域说等举证责任分配新学说是在自由法运动的旗帜下提出来的,是自由法运动学说在举证责任分配制度中的变体。其中,危险领域说、损害归属说受自由法学和价值法学较大的影响,盖然说主要渊源于科学学派,而利益衡量说则明显系利益法学的派生。这些学说都是以20世纪的社会经济生活为物质基础的,都是为了配合现代民法的价值取向而提出的。

  在近代民法中,基于私法自治原则,自由平等的个人可以根据自己的意思,通过民事法律行为去追求自己的最大利益,如发生损害,亦应由个人对自己的行为所造成的损害承担责任,并且只对自己具有故意过失的行为造成的损害负责,因此近代民法奉行自己责任或过错责任原则。到了现代社会,特别是第二次世界大战以来,随着经济的快速发展和技术的巨大进步,工业灾害频生,交通事故剧增,公害严重损害了人们的生命健康。在此情况下,人们力图寻找一种较之传统过错责任原则更为严格的法律对策为受害人提供救济和保护。“这一试图的第一个步骤是扩大过错责任原则的适用范围,将过错推定和举证责任倒置的诉讼证明方法适用于上述种类的侵权案件。而进一步的发展则是在过错责任原则之外寻求新的归责原则,即无过错责任原则(no fault liability)。” 在合同法领域中,随着垄断的加剧,社会经济力量对比差距加大,格式合同广泛应用,合同双方地位明显不平等,缺陷产品经常致消费者严重损害。为解决这些社会问题,实现当事人在合同中的真正自由和平等,诚实信用原则和社会公正重新在现代合同法中取得了其适当的地位,并由此引发了一系列具体的、崭新的合同规范, 合同法的归责原则亦由过错责任原则转变为无过错责任原则。比如,在现行《合同法》颁行之前,我国经济合同法采用的是过错责任原则,以过错为违约责任构成要件之一,而1999年通过的《合同法》第107条则确立了违约责任中的无过错责任原则或严格责任原则。该条规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”据负责《合同法》立法的人士介绍,《合同法》第107条的立法精神是,“不管主观上是否有过错,除不可抗力可以免责外,都要承担违约责任”;“这次制定统一合同法,对违约责任采取严格责任原则,只有不可抗力可以免责。至于缔约过失、无效合同或可撤销合同,采取过错责任,分则中个别特别规定了过错责任的,按过错责任。”

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