可以看出,在我国确立了被告在行政诉讼中承担主要举证责任的分配责任原则,这一原则从表面看区别于“谁主张谁举证”的民事诉讼举证责任原则,行政诉讼的特殊性就体现在这里。从形式上看原告处于主张者的地位,主张某一具体行政行为的违法性,而从事物的本质上分析,“违法性”是和“合法性”相对应的,分别从不同方面反映了具体行政行为的性质。所以,从另一个角度分析,被告行政机关主张具体行政行为的合法性,就应当承担证明该具体行政行为合法性的举证责任。因此,被告负主要举证责任并不违背“谁主张谁举证”的一般原则①。行政诉讼确立被告对被诉具体行政行为的合法性负担举证责任主要基于下列原因:
1、由被告负担举证责任,是被告行政机关在行政程序中应当遵守“先取证,后裁决”这一规则的必然要求。在行政程序中,行政机关在作出具体行政行为前,应当认真调查、充分收集证据,在证据充分,事实清楚的基础上正确适用法律,作出正确的行政行为。因此,一旦行政行为被诉,由作出该行为的被告负担证明其行为合法性的责任,是合情合理的。
2、由被告负担举证责任,有利于发挥行政机关的举证优势。在行政诉讼中,进行司法审查的核心问题是被诉具体行政行为的合法性,而该具体行政行为是由被告作出的,所以被告对该具体行政行为的证据最为了解。并且在行政程序中,被告行政机关处于主导地位,其行使职权无须征得公民、法人和其他组织同意,所以被告的举证能力较原告强,由被告负主要举证责任是公平原则在行政诉讼中的体现。
3、由被告负担举证责任,可以有效促进行政机关依法行政。要求被告行政机关对被诉具体行政行为合法性承担举证责任,实质上是要求行政机关在行政诉讼程序之前的行政程序中应当在具有事实根据和法律根据的前提下,作出具体行政行为。否则,其作出的具体行政行为就是违法的,面临着其行为被撤销或者其他否定性法律评价的后果。行政诉讼在承载解决法律纠纷的使命外,还承载了监督行政机关依法行政,保护处于弱者地位的行政相对人,通过行政诉讼程序来平衡行政程序中双方的权利义务关系的责任,以实现权利义务一致性的要求。
被告应对其作出的具体行政行为的法律依据承担举证责任,这一点没有什么争议。但对于规范性文件是否属于证据,理论和实践中却有不同的意见。一种意见认为,行政诉讼法没有将规范性文件作为证据的种类加以固定,且其在性质上也不具有证据的属性,因此规范性文件不属于证据,不适用证据规则;另一种意见认为,虽然法律没有规定“法律规范文件”这一证据形式,但其实际上是书证的一种特别形式,只不过这种书证的原始制作人是法律规范文件的制定或者发布机关而已。笔者认为,当规范性文件作为被诉具体行政行为的法律依据使用时,不具有证据意义。对此,从《证据规定》第1条的规定也可看出,作为法律依据的规范性文件也没有纳入行政诉讼证据的范畴,足以证明。不过,审判实践中应注意的是,在被告提供的证明被诉行政行为合法性的全部事实证据中,不排除有些作为书证使用的、证明具体行政行为合法性事实的规范性文件,如证明被告执法主体资格的规范性文件等②。
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