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行政诉讼非法证据排除的举证责任(5)
www.110.com 2010-07-28 14:00

  在法国和德国行政诉讼中,由于实行职权主义诉讼结构,行政法官可以依职权对一些案件事实进行调查,这就减轻了当事人的举证负担,出现真伪不明的情况也大为减少,但其举证责任并没有免除。如法国的行政诉讼程序举证责任,"当事人就其所主张的事实负有举证责任,也可以要求法官进行某项调查或鉴定。由于行政诉讼采取审问主义,法官根据双方当事人实力不平等的情况,如原告就其所主张的事实,所持论证显然可信时,或导致可以怀疑行政决定时,法官可以将举证责任转移给被告。被告必须就其行为事实和法律方面负证明责任。

  综上可以看出,在刑事诉讼中非法证据的举证责任主要由控方承担。控方处于原告的位置,从公平、方便、证据所持或证据距离、经验规则等方面考虑控方应承担举证责任。 另外,被告人提出对方证据非法的主张是为对抗控方的指控,从主张消极事实者不负证明责任的一般原则看,也应由控方即原告证明。而行政诉讼中的非法证据的证明责任与刑事诉讼的非法证据的证明责任有不同之处,在行政诉讼中主要是行政相对人即原告对被告行政机关在行政执法行为中的证据违法进行指责,相对人处于原告主张者的位置,所以他应该对行政机关的违法证据进行证明。

  除了美国之外,其他主要国家,不管是大陆法系国家还是英美法系国家,关于行政诉讼和非法证据排除的举证责任都是以"谁主张谁举证"为基本原则,并考虑各因素在需要被主张者提供证明的时候,由法律明确予以规定的情况下,由被主张者负举证责任。同时给予法官一定的自由裁量权,综合考虑影响当事人举证的各种因素,灵活地分配举证责任。美国则是自始至终由法官综合考虑进行举证责任分配,除非法律有明确规定。如情报自由法规定:政府拒绝向申请人提供文件,政府必须负责证明拒绝所根据的理由,申请人无须负证明责任。这样"在情报自由法的诉讼中,要求行政机关提供文件的人,不用说明要求的理由和目的,毋须证明其要求的正当性质。

  (二)我国关于行政诉讼非法证据排除举证责任的分配原则

  正如学者所言,理论上认为,举证责任既是一个技术问题,也是一个政策问题,举证责任的分配必须考虑诉讼的便利性和双方当事人的举证能力。 在我国行政诉讼非法证据排除在分配举证责任的时候,也要综合考虑各项因素,包括技术、政策、公平、诉讼便利性,当事人的举证能力等。

  除了考虑各种因素外,还要从总体上考虑设立非法证据排除规则的价值取向或理论基础。在美国,非法证据排除规则是建立在两个方面的基础之上的:一是遏止警察的非法行为。美国最高法院在20世纪70年代的一些案件中阐明了这样一个观点,排除规则中关于违宪的搜查和扣押的内容,主要作用是阻止了警察的违法行为,使得宪法中关于非法搜查和扣押的保证能得到落实。 它的理念是如果警察知道他们的错误意味着不能对犯罪分子定罪,警察就会更加谨慎。二是维护司法制度的廉洁性。即为避免法官对警察违宪行为的肯定,需要排除警察违宪获得的证据,以保证法官不至于成为"故意不服从其宣誓支持之宪法的共犯"。不过,将该理论作为裁判案件首要理由的判例并不多,现在占主导地位的是遏止理论。 而同为英美法系的英国,对待非法证据的指导思想是以非法证据能得到最大程度的采用为原则,法官关注的是证据本身的证明作用和它对诉讼的正面意义。 正如Lane法官说的:"仅仅为了惩罚违反实务守则的警察而去规范那些不具有可采性的陈述并不是法院的职责。关键的标准是对程序公正是否存在不正当。 程序公正是对双方的公正,刑事诉讼中程序公正不仅包含对被告人的公正,也包含对公众的公正。 由此可以看出,程序公正是要寻求一种平衡,以使审判能得到公正进行。

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