域名对商标的相似性混淆

　　商标权和域名权的冲突，在现实中主要表现为商标权和企业性组织名称权的冲突。而两

　　者冲突的原因主要是由域名系统的技术本身和域名注册规则和知识产权制度之间缺乏应有的沟通造成的。8和商标权不同的是，《商标法》中对商标权的保护采用了相似性禁止原则，而域名注册则无此种限制，根据1997年6月发布的《互联网络域名注册暂行管理办法》，我国对域名权的保护并不适用相似性禁止原则，只要注册的域名存在细微的区别就能够注册成功，而且目前域名注册的负责机构都是非官方机构，显然不具有行政的强制力。只有当域名使用中对其他权利构成侵权和不正当竞争时，国家权力方才介入。我国关于域名纠纷司法解释的第四条规定了域名侵权的认定条件。域名与商标是否存在相似性混淆是域名侵权的前提(驰名商标除外)。因此，无论是因域名标识文字相同或相似而产生的冲突，还是因域名的商业使用而产生的冲突，我们首先就得弄清楚域名和商标在什么时候才构成相似性混淆。

　　㈠域名与商标的相似性问题

　　商标是由文字、图形或文字与图形的组合，由商品或服务的提供者使用以示区别于其

　　他商品或服务的标志。

　　域名则只能由字母和符号组成，但不要求具有显著性，域名之间的相似是对文字视觉判断上的相似，但不会产生任何实质的混淆。

　　有学者将域名纠纷类型划分为两类，一类为因域名标识文字的冲突，另一类是因为域名商业使用的冲突。前一类属于表面性的冲突，后一类才是实质性的冲突。9

　　有人将商标的相似分为十类：一是文字近似;二是汉语拼音字母近似;三是外文字母、符号近似;四是构图近似;五是排列组合近似;六是读音近似;七是名称近似;八是产地近似;九是着色近似;十是构思设计和匠心近似。10而域名之间的相似则是形式之间的相似，如：“microsoft.com和micr0soft.com”这个著名的相似性案例。

　　㈡商标与域名相似性的绝对和相对

　　域名和商标在分类方面的区别告诉我们，域名与商标的相似是相对的，不相似是绝对的。

　　域名是按照顶级域名(TLD—TOP Level Domain name)来划分的，它一般被分为两类，一类是国别代码顶级域名(ccTLDs)，如：“CN”;另一类为通用顶级域名(gTLDs),分别为 edu,gov,com,org,net等,代表教育机构，政府机构，工商实体，非盈利性组织，网络服务者等。所谓域名和商标的相似性，指的只是顶级域名下的二级甚至三级域名，因为只有这些域名才是由申请者自己选择的域名。

　　商标的分类具有多样性。理论上从商标本身图案和形态看，商标可分为文字商标、图形商标、组合商标、记号商标、立体商标。根据商标的用途，可分为：营业商标、等级商标、证名商标。按商标的特殊性质，可分为：联合商标、证明商标、防御商标与驰名商标。根据商标的使用对象，可分为商品商标和服务商标。11商标的这种分类体现了商标法对商标标识保护方面的限制的绝对性，但域名的分类则体现了域名和商标标识相似的相对性。因为人们所选择的域名只是整个域名的一部分，域名本身已包括了国别，行业类型等识别因素已经决定了两种标识不可能相似。

　　㈢域名与商标相似性标准的不一致

　　有几种情况，第一种是用于商标相似而用于域名则不相似。域名中的不相似标志，如：“金帆”和“风帆”，如果注册为商标，后注

册者就会因为商标图形的相似而被驳回。12第二种是用于域名的相似而用于商标中则不相似。这方面最典型的案例是发生在美国的“B Wear”案了。“B Wear”标志和“b Wear”被法院判为不相似的两个标志，因为前者侵犯了“Bee Wear”的商标权，而后者却没有。13但若将两者用于域名中时，“Bwear.com”和“bwear.com”就是完全相同的，因为计算机对域名字母的识别时不分大小的。

　　对含义的标准上，域名的创造追求标识的含义，但对域名登记注册却无含义方面的要求。商标追求显著性，对商标的注册审查或商标间的相似性判断要考虑商标的含义，标识的权利人与标识的评判者与各标识相互脱离性必然影响域名与商标的相似性问题。

　　域名一般性与商品脱离的特征限制了混淆的发生或使混淆的程度降低。在互联网环境下，“水平类别”这样一个标识标准已经不复存在，域名不过是一次猜测行为“practice of guessing”,因为对网民而言，在实际登陆一个网站之前，根本无法通过对域名来判断这些不同。域名的适用是否构成商标侵权，仍应分析该行为是否对产品的误认产生实际的影响。”一般情况下，如果公众见到与商标文字相同的域名而访问该网站，但进入到网站之后，见到网页上所介绍销售的产品并非商标权人的产品，则不会对产品产生误认。这时域名抢注这通过使用行为所得到的利益，只限于引诱公众们访问了一次网站，对网站上的产品销售并没有产生直接的影响。14人们有时会因为对域名的误判而进入某个与自己余项不同的网站中，但真正因为此误判而错误购买的人并不多。正如人们有时可能会从一本书的名称来推测书中的内容，而最后人们不会因为书名或仅看一眼封面就购买一本书。如果网页的内容设计也导致混淆的话，那是明显的恶意侵权行为，而非域名侵权问题。