以上论述表明，住房问题依旧伴随着养老、离婚、丧偶这些社会现象而广泛存在，而且解决这一困境已经不能单靠现有的法律制度了。

　　　　（三）引入居住权是否存在障碍

　　如前所述，居住权这样一种物权制度，在西法东渐的过程中消失了；因此，重新引入必将受到各方面的质疑。赞成引入居住权的学者认为，居住权是房屋这一财产在财产体系中的地位提高的必然反映，有利于房屋效用的发挥，有利于房屋利用的利益平衡，同时也是发挥我国家庭职能的要求[19]。而反对引入居住权的学者则认为需要在以下几个方面进行深思：（1）居住权是否可以融入现有的制度框架体系？居住权具有附随性，与其他制度相依而生。在地役权与人役权的二元划分结构体系中，用益权是其中一项极为重要的制度。居住权是层层缩小和受限制的用益权，是用益权的下位概念。居住权只有在人役权的框架下才能有合适的定位。我国没有地役、人役的二元划分习惯，也没有用益权、使用权、居住权的框架体系，单独引入居住权值得深思。（2）居住权演进的中断原因在我国是否存在？居住权演进在东方国家中断的原因大致有二：其一是东西习惯不同：东方国家自封建社会以来的一定家庭成员的养老育幼义务得到了现代法律的认可，并且随着社会保障体系的完善，家庭成员一般不会因为住房发生生存问题。其二是居住权等人役权本身的缺陷业已暴露无遗。作者认为，我国的经济、历史、文化背景与日本等国相差无几，是否有必要拾起这一古老的、西方特有的、带有诸多缺陷的居住权制度，有值得商榷之处。（3）从制度的社会需求度来看，保留居住权的买卖可由附条件的房屋买卖或者抵押贷款完成，而遗嘱遗赠设立居住权可由附条件的遗赠或遗嘱替代。同时，从国外和我国的现状来看，家庭抚养、养老问题越来越多地由社会福利、社会保险来予以完成，因此，制度需求度可想而知[20]。

　　笔者认为应当引入居住权，其理由如下：首先，从居住权的源流来看，罗马法创设这一制度最初是为了解决家长亡故时，没有继承权或者丧失了劳动能力的人的生活问题。近代民法尽管已经没有了罗马法上特殊的身份限制，但是在继受罗马法的过程中，仍然吸收了罗马法创设居住权的精髓：即居住权首先是作为生活保障的制度而存在的。居住权作为民法的一种制度，其本源来自于家庭的伦理性。而社会保障是指国家通过立法和行政措施设立的、旨在保证社会成员基本经济生活安全各种项目的总和[21]。社会保障的根本目的在于满足社会成员基本生活的需要，同时主要以收入的形式而不是以某种实物或者服务的方式提供帮助[22]。二者作用于不同的法域，在不同的层面上发挥着作用。因此，居住权与社会保障体系对于权利人的生活保障是并行不悖的。西方福利国家的社会保障体系如此发达，但是在其民法典中，照样规定了居住权等人役权就是明证。因此，以我国社会保障体系正在逐步建立作为反对引入居住权的理由是不成立的。其次，从居住权与使用权、用益权的关系上来看，居住权与使用权、用益权存在着千丝万缕的联系，从各国民法典的诸多准用条款中可见端倪。但是这并不意味着，脱离了人役权、地役权二元划分的土壤，居住权就难以生存。立法并非照搬其他国家的法律，在我国一直沿用所有权与他物权的划分，并且将他物权化分为用益物权与担保物权的框架下，将居住权划归为用益物权一类也是合乎逻辑的。再次，从制度的社会需求度上来看，由于现行法律对于解决养老、离婚或者丧偶时生存配偶的住房问题存在着不足，且在现行框架下无法克服其弊病，引入居住权是完全必要的。如前所述，通过居住权制度，居住权人可以直接支配房屋，并享有物权的优先效力和物上请求权，其效力远远强于租赁和借用等同样是调节非所有人利用所有人房屋的制度。

　　　　　　三、居住权制度设计中的几个问题

　　　　（一）可否在承租的房屋之上设定居住权

　　如前所述，在中国造成离婚后住房贫困的原因是经济因素和制度因素两方面的原因。经济因素非常复杂，单靠法律制度的手段无法解决；但是，由于中国的住房分配制度导致的大量公房承租现象却是法律不得不正视的问题。现实生活中，夫妻对婚姻住所没有所有权的现象不在少数，而一旦离婚，必然有一方要流离失所；因此，如何解决离婚后公房承租的问题就显得尤为重要。

　　笔者的初步想法是，法律可以赋予那些离婚后无力承担再租房费用同时又不是承租方的一方以居住权。值得一提的是，这种居住权不同于转租。转租是指在房屋租赁合同生效以后，承租人将承租的房屋再出租给他人的行为。《合同法》第224条规定：“承租人经出租人同意，可以将租赁物转租给第三人。承租人转租的，承租人与出租人的租赁合同继续有效，第三人对租赁物造成损失的，承租人应当赔偿损失。承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同。”《城市房屋租赁管理办法》专设第五章“转租”，将转租分为合法转租与非法转租。在合法转租的情况下，承租人并未退出原租赁合同而完全由次承租人取代其地位，承租人只是与次承租人建立了另一个合同关系，承租人仍然根据原租赁合同向出租人承担义务和责任。转租从性质上并不是原租赁合同权利义务的全部移转。而非法转租是指承租人在未征得出租人同意的情况下，擅自将房屋转租给他人。毫无疑问，擅自转租行为侵犯了作为房屋所有权人的出租人应享有的权益[23]。

　　由此我们可以看出转租与居住权之间的差别。转租需要出租人同意。享有居住权是法律赋予的，无须出租方同意，并且名义上的承租人仍然是原来的承租人，由原来的承租人承担给付租金的义务。居住权作为人役权，是为特定人的利益而设置的。居住权首先是从家庭关系上形成的特征，主要是平衡房屋所有权人和居住权人的利益。按照各国立法例，居住权人和所有权人往往存在着一定的亲属关系。而在公房承租领域，笔者希冀突破居住权只在所有权人和居住权人存在亲属关系的限制。由于居住权是对所有权的限制，因此，这种权利的本源来自婚姻家庭中伦理之要求，本无拓展至双方均无所有权的公房的必要。但是，由于公房承租情况为中国所独有，并且在一段时间内还会存在，而中国又是成文法国家，法院在面临大量的公房承租判决时，使用的所谓“暂住权”、“居住使用权”于法无据；因此，必须在法律上找到这些权利的位置。必须注意的是，居住权是对所有权的限制，由于公房承租情形下的公房所有权人本无义务承受这些基于婚姻家庭关系产生的限制；因此，在设计此项制度时，就不应当突破原有的租赁关系中的权利义务。应当把居住权的消灭时间定为租赁期限到期日；到期如果续租，居住权也同样延长。这样，由于房屋的名义承租人并不改变，公房所有权人并没有什么损失，限制的只是公房承租人的利益；这也符合居住权的本旨，居住权本是基于家庭关系的一种生活保障制度，只不过传统的居住权限制的是所有权，而笔者所设计的这种居住权突破了传统思维的框框，限制的是公房承租人的利益。

　　如果这种设想可行的话，那么这种居住权的含义不完全等同于国外的居住权的含义，是含义扩大了的居住权，将居住权扩大至承租人租赁的住房之上。笔者设想的这种居住权不仅在解决中国现在转型期间的住房困难有一定的作用，而且在公房承租现象渐渐消失之后，也有一定的价值。由于并不影响出租人的利益，因此在租赁的房屋设定居住权没有什么障碍。（注：我国合同法规定的租赁期限不得超过二十年，世界各国的租赁期限普遍比中国规定的时间长，因此在住房长期租赁的情况下，赋予部分无力独自承租住房的离婚当事人以居住权有现实意义，在理论上也没有障碍。）

　　　　（二）居住权的性质及特征

　　从以上分析我们可以得出结论，居住权是非房屋所有权人和非承租人对于他人所有和承租的房屋进行居住的权利。居住权是一种物权，具备物权的一般特征。居住权的物权性质表现在：居住权具有直接支配力；居住权具有排他力，非经居住权人同意，任何人不得对居住权进行干涉；居住权具有请求力，任何人侵害居住权时，居住权人均得对之行使物权请求权，以回复居住权应有的圆满状态。构成侵权的，居住权人有权请求损害赔偿。居住权具有追及力，作为居住权标的的房屋不论辗转于何人之手，居住权人均得追及房屋之所在。居住权的物权性还表现在其与租赁权的区别之上。两者的区别表现在权利的设定上，居住权可依遗嘱、合同或者法律规定而设立，而租赁权一般只能通过合同设立。居住权的设定还应遵循物权的设定原理，进行登记。而租赁合同的登记只是国家出于管理备案的需要，租赁权本质上仍然是一种债权。

　　居住权具有以下特征：1.居住权的主体是自然人，法人和非法人团体不可能成为居住权主体；居住权主体是居住权本人，但在必要时，其他人也可以与居住权人共同居住。2.居住权的客体为他人所有或者他人承租的建筑物。3.居住权具有时间性。4.居住权具有不可处分性，这是由居住权的人役权性质决定的。居住权不得转让和继承，对此各国立法基本相同；但是对于居住权人能否将居住的房屋出租，各国立法并不一致。例如法国禁止居住权人出租房屋，而罗马法、葡萄牙民法、意大利民法则许可出租。罗马法认为，居住权人出租房屋获取租金，与其本人自己使用没有区别。[24]有学者认为，居住权人不可将房屋出租给他人以收取租金，这是由于居住权作为人役权的基本性质决定的；但是在一些特定的情形，如居住权人的房屋较为宽大而其生活非常拮据，此时允许居住权人出租部分房屋以解决一时之需，亦在情理之中[25]。笔者认为，设立居住权是为了保障居住权人的利益，同时也是对住房所有权人或者承租人利益的限制。必须掌握一个“度”，而且现时的情况也区别于罗马法时期，罗马法时期女性没有财产权利或者财产权利受到极大限制，允许其对居住的房屋出租是有道理的；况且司法实践对于上述学者提出的特殊情况的判断很难把握，因此，笔者认为应当不允许出租，但是当事人另有约定除外。

　　　　（三）居住权的取得和消灭

　　居住权的取得方式应当有三种：一是依据遗嘱或者遗赠；二是根据合同；三是依照法律规定。对于依照法律规定取得居住权的情形应予严格限定。因为居住权是对所有权人和承租人的权利的限制。因此运用时应当慎重。笔者建议仅在离婚时，对婚姻住宅没有所有权也没有承租权的一方无力单独购买或者承租另外住房的情形下，赋予居住权。根据遗嘱、遗赠或者按照合同设立居住权的，应当向县级以上登记机构申请居住权登记，居住权自记载于登记簿之时起设立。而在离婚的场合，应当由法院判定确有需要的一方享有居住权，法院判决是法律规定取得居住权的一种形式。这样规定的优点显而易见，由于居住权有限制甚至架空所有权的作用，所以应当在有限的情形下予以适用。在多数情况下，尊重当事人的自由意愿，例外的，应当由法院通过裁判方式取得。这样可以将居住权的负面影响减至最小。

　　在向全国人大提请审议的《中华人民共和国物权法（征求意见稿）》中，第218条规定了居住权的消灭原因：1.居住权人放弃居住权的；2.约定的居住权期限届满的；3.约定的居住权解除条件成就的；4.因不可抗力致使住房灭失的；5.居住权人死亡的。笔者认为，由于《物权法〈征求意见稿〉》中没有规定法定居住权，因此其消灭原因没有涵盖法定居住权的消灭原因，建议增加以下几点：1.混同，即居住权与所有权归属于同一人；2.居住权的不行使，时间参照物权的取得时效；3.因取得时效而解除在居住物上的权利负担；4.权利滥用；5.居住权人对房屋所有人或承租人有暴力行为。

　　　　（四）居住权在民法典中的位置

　　居住权在民法典中的位置问题，即居住权的立法体例问题。国外通行的立法例是将居住权置于民法典的物权编中详加规定，而将居住权涉及婚姻家庭法或者继承法部分，在亲属法（家庭法）和继承法中予以规定。（注：例如，瑞士民法典和意大利民法典采纳的即是这样一种体例。）笔者赞同这样的体例。居住权作为一种物权，由于物权法定主义的要求，对物权的类型和物权的内容应当法定，因此，应当在物权编中予以规定，目前中国关于全面借鉴人役权的讨论正在进行中，本文限于篇幅，无法对此展开。笔者对此的态度是，如果全面借鉴人役权，那么可将居住权放在人役权一节；如果不规定人役权，那么应当将居住权列入用益物权一节。在向全国人大提请审议的《中华人民共和国物权法（征求意见稿）》中，在用益物权部分第十八章规定了居住权，并且明确居住权是指“居住权人对他人住房以及其他附着物享有占有、使用的权利”。由于居住权制度主要是为了保障特定人的利益而设计的，带有温情脉脉的人身性质，因此必然涉及到婚姻法（亲属法）和继承法；因此，在居住权的立法体例上，应当遵从这样一种思路：居住权的内容在物权法中予以详细规定，而涉及婚姻法或者继承法的，在婚姻法和继承法中予以规定。例如，在亲属编（婚姻家庭编）中应当对离婚后婚姻住房的处置加以规定。不论是婚姻双方或单方有所有权的住房还是承租的住房，应当在该编中予以进一步细化规定。在承租的公房上的居住权，由于其特殊性，应当赋予法院判定，而非当事人自由设立。由法院裁判赋予一方当事人以居住权是依照法律规定设定居住权的一种形式。在向全国人大提请审议的《中华人民共和国物权法（征求意见稿）》中，没有规定法定居住权，这是一个欠缺，有待改进；另外，在民法典继承编中，应当规定生存配偶的居住权，建议增加如下条文：“婚姻住房由法定继承人共同继承，生存配偶享有对于婚姻住房的居住权，此居住权延续至生存配偶死亡时为止。”

【原文出处】吉林大学社会科学学报

注释:
　　[1][意]彼德罗•彭梵得．罗马法教科书[M].黄风译．北京：中国政法大学出版社，1992.251.
  　　[2]周＠①．罗马法原论（上册）[M].北京：商务印书馆，1994.360.
  　　[3]同上[1].252.
  　　[4]同[1].257.
  　　[5][意]鲁尔夫•柯努特尔．导言[A].米健译．民法大全．学说汇纂（第七卷）．用益权[C].北京：法律出版社，1999.6.
  　　[6]同[2].374.
  　　[7]同[2].375.
  　　[8]米健译．民法大全．学说汇纂（第七卷）．用益权[C].北京：法律出版社，1999.105；周＠①．罗马法原论（上册）[M].北京：商务印书馆，1994.376.
  　　[9]陈朝璧．罗马法（下）[M].台北：商务印书馆，1936.369.
  　　[10]陈信勇，蓝邓骏．居住权的源流及其立法的理性思考[J].法律科学，2003，(3):69.
  　　[11]米健译．民法大全．学说汇纂（第七卷）．用益权[M].北京：法律出版社，1999.105.
  　　[12]孙宪忠．德国当代物权法[M].北京：法律出版社，1997.252.
  　　[13]郑玉波．民法物权[M].台北：三民书局，1992.181.
  　　[14]王泽鉴．用益物权．占有[M].北京：中国政法大学出版社，2001.73.
  　　[15]屈茂辉．论人役权的现代意义（下）[EB/OL].中国民商网：，2003—06—25.
  　　[16]刘东华．离婚判决中女性的居住权问题——兼论我国的居住权立法[J].民商法论丛（18），香港：金桥文化出版（香港）有限公司2001.255.
  　　[17]符启林．房地产法[M].北京：法律出版社，1997.212.
  　　[18]钱明星．关于在我国物权法中设置居住权的几个问题[J].中国法学，2001，(5):16.
  　　[19]同[18].15—17.
  　　[20]同[10].72—73.
  　　[21]覃有土，樊启荣．社会保障法[M].北京：法律出版社，1997.1.
  　　[22]同[21].3.
  　　[23]王利明．民商法研究（第二辑）[M].北京：法律出版社，1999.411.
  　　[24][意]桑德罗•斯奇巴尼．物与物权[M].范怀俊译．北京：中国政法大学出版社，1999.177—178.
  　　[25]同[18].21.
  　　字库未存字注释：
  　　＠①原字左木右丹