我国物权法草案在充分借鉴西方大陆法系国家居住权制度的基础上，根据我国现实国情，在我国固有的制度框架内规定了居住权制度，开东方国家居住权立法之先河，具有重要的历史意义。它对于解决我国基于赡养、扶养或抚养关系而产生的老人、妇女、儿童的居住问题，实现非所有人对他人财产的有效利用，以及房产资源的有效配置，必将产生深远的影响。由于居住权并非我国固有的法律制度，广大群众对其还比较陌生，有必要对其进行理论上的探讨，因此笔者不揣浅薄，拟就居住权的若干具体问题进行探讨，以期对我国物权立法有所裨益。

　　一、居住权的概念及特征

　　(一)居住权的概念

　　居住权是指特定的自然人因居住而使用他人房屋的权利，是基于婚姻家庭关系而产生的赡养、扶养和抚养的需求而设定的。

　　1.居住权是以房屋为客体的物权。居住权是为解决特定自然人的居住问题而设定的，其客体以房屋为限。房屋是居住权产生存在的物质基础，没有房屋居住权就无从产生。居住权通常是房屋所有人为居住权人在其一栋房屋或公寓、住宅单元中的一套房屋上设定的权利。房屋所有人设定居住权后，通常仍需占有、使用房屋，故居住权的客体不仅包括一套房屋的整体，有时也包括一套房屋中的部分，如对一套房屋中相对独立的卧室的单独使用及对客厅、厨房、卫生间的公用。

　　2.居住权是因居住而使用房屋的物权。居住权是因婚姻家庭关系产生的赡养、扶养和抚养问题设定的物权，是为解决居住权人的居住需要而产生的。居住是居住权设定的目的，也是居住权的基本内容。非为居住目的而使用他人房屋的权利，不属于居住权。居住权人对于房屋的使用，仅限于其自身及家庭成员，以及为生活所需的服务、护理人员居住房屋的需要。在居住权存续期间，居住权人可以对房屋进行必要的装修，但不得改变房屋的结构及用途，否则将因滥用权利导致居住权消灭。

　　3.居住权是存在于他人房屋之上的物权。居住权在性质上属人役权，即为特定人的利益而使用他人之物的权利。居住权只有在他人的房屋上才能设定。房屋所有人之所以在其房屋上为居住权人设定居住权，通常是基于其与居住权人间的赡养、扶养和抚养关系。设定居住权，既是房屋所有人实现自己的房屋价值的一种手段，也是房屋所有权人处理自己的财产的一种方式，更是房屋所有权人对社会、对他人的回馈。 [1]

　　(二)居住权的法律特征

　　作为非所有人因居住需要使用他人房屋的权利，居住权具有如下法律特征：

　　1.居住权主体的特定性。居住权主体是特定的人，且只能是与房屋所有人具有某种关系的自然人，如夫妻关系、父母子女关系等。这些关系具有人身性，只能为特定的自然人享有。居住权主体是居住权人本人，但在必要时，其他人也可以与居住权人共同居住。如《瑞士民法典》第777条规定：“居住权通常以权利人的个人必需为标准。但是，如居住权未明文仅限定某权利人本人时，可收留其家属或家人同住。”值得注意的是，其他人员虽然可以与居住权人共同居住，但享有居住权的仍是居住权人本人，其他人并非居住权主体。

　　2.居住权设定的无偿性。居住权主要基于赡养、扶养和抚养关系而产生，是为解决婚姻家庭关系中处于弱者地位的成员的居住问题而设置的。这些人因经济收入低下或者无收入，不能购买房屋，又无力承租他人房屋，而其与房屋所有人具有血缘关系或长期共同生活等特殊关系。居住权首先是作为生活保障的制度而存在的。在通常情况下，居住权是房屋所有人为了尽某种社会义务或施加恩惠于他人而设立的，居住权人取得居住权通常都是无偿的，无须向房屋所有人支付对价。 [2]即使在特殊情形下需要支付费用，该费用也是很少的，带有温情脉脉的人身性质。

　　3.居住权存续的长期性。居住权由其目的所决定，其存续期间具有长期性，以满足居住权人颐养天年的生活需要。居住权的期限通常应由当事人在合同中特别约定或根据遗嘱、遗赠确定。当事人对居住权的期限没有约定或者约定不明确的，则以居住权人的生存期限为居住权的最长期限。如果居住权同时为两个或两个以上的自然人设定，则该自然人中生存期限最长的人的生存期限即为居住权的期限。 [3]

　　4.居住权的不可转让性。为特定人设定的居住权，只能用来保障该特定人的生存利益，不能由他人享有。因此，居住权具有专属性，不得转让和继承。在罗马法中，“人役权是不能让与的权利，但权利的行使则可以转让，如转让某年对某土地的收获权。就人役权的性质而言，它不能与权利人相分离，故权利人死亡，其权利即行消灭。” [4]居住权的不可转让性是由其人役权的性质决定的，对此各国立法基本相同，但对于居住权人能否将居住的房屋出租，各国立法并不一致。例如，法国民法禁止居住权人出租房屋，而罗马法、葡萄牙民法、意大利民法则许可出租。笔者认为，设立居住权的目的是为了保障经济上处于弱者地位的居住权人的生存利益，同时也是对房屋所有人权利的限制，因此，原则上居住权人不可将房屋出租获取收益。但如果当事人另有约定时不在此限。

　　二、居住权的取得

　　居住权既可基于法律行为而取得，也可基于法律行为以外原因取得，前者主要包括合同、遗嘱或者遗赠，后者则包括法律规定与时效。

　　(一)基于法律行为取得

　　1.合同。合同是居住权设定的最主要形式。在欧陆近现代各国民法中，一般均承认以契约方式设立居住权。如《法国民法典》第579条规定：“用益权依法律设立，或者依人之意愿设立。”其中，人的意愿包括遗嘱、遗赠与契约，而最主要的是契约。我国物权法草案第181条规定：“设立居住权，可以根据遗嘱或者遗赠，也可以按照合同约定。设立居住权，应当向登记机构申请居住权登记。”由于居住权主体具有特定性，故通过合同设定居住权，一般发生于婚姻家庭关系中，如男女双方在离婚时约定，离婚后现有住屋归男方所有，由女方对其中一间房屋享有终身居住权。我国部分农村中存在的“离婚不离门”现象，实际上就是双方通过协商，以合同方式设定居住权的方式。由于合同属法律行为的一种，因此，通过合同设定居住权，必须依法进行登记，否则不生效力。

　　2.遗嘱或遗赠。指房屋所有人以遗嘱或遗赠的方式为他人设定居住权，并于遗嘱人或遗赠人死亡时生效的方式。在罗马法及西方国家有关居住权的立法中，皆认可居住权的遗嘱设定方式。以遗嘱设定居住权时，房屋所有人可以在遗嘱中为其生存配偶设定居住权，同时规定房屋由其他继承人继承。房屋所有人也可以遗嘱的方式，确定房屋产权由其子女继承，但应留出一间房屋由照顾其多年的保姆终身居住。以遗嘱或遗赠方式设立的居住权，自遗嘱人或遗赠人死亡时发生效力，居住权人取得居住权，但应当到登记机关进行登记，以维护第三人的利益和房产交易安全。