三、占有与本权：对占有定位的思考

　　从根本上说，法律为解决由于物的持有现实与法律上归属的不一致而引发的诸多问题创设了占有制度。该制度游离于本权之外独自发展，体现出自身的特点：（1）占有限定范围的对世性，即在相当多的情况下占有人可以基于占有对抗第三人；在有权占有情况下占有人甚至可以对抗权利人本人。（2）有条件的排他性，占有状态的存在在客观上排斥了其他同种类占有以及一些他物权的存在。（3）在一物之上的异类占有的相容性，即直接占有和间接占有可以并存不悖。（4）占有保护的独立性，占有之诉是独立于本权之诉以外的独立的保护方法，它扩大了法律保护的范围。

　　尽管如此，占有与本权的分离仍是有限的。从历史上看，罗马法上的占有不与本权相联系，但由于心素与体素的严格限定，从而使其对本权的背离是有限度的。德瑞日民法虽然放宽或取消了对心素的要求而使受占有制度保护的范围大大拓宽了，但同时，通过赋予占有诸多法律上的效力（推定本权、占有请求权等）间接地体现出法律对本权的深切关注。更甚者，时效取得、先占等制度更是促进了占有向所有权的回归。因此从根本上说，占有的法律效力的获得不是由于其本身而是由于其背后的本权，于是占有成了本权的外围工事。也许基于同样认识，耶林站在本权的立场上反观占有时才说，“占有作为所有权的外部表现受到保护”。24——很显然，所有权在这里是做为一种最基本的本权出现的，而其他的本权（如他物权、债权等）都可以视为所有权的派生（这不仅是由于它们作为本权的时间晚，而且也因为在它们的效力最终都来源于所有权）。而所有权正是讲求物的终极归属的，因此也就给占有制度打上了归属主义的烙印。正因如此，尽管大陆法系国占有制度虽颇多差异，但却都将占有纳入所有权的范畴。25也正因如此，当占有沿革史上许多曾很重要的保护作用（如保护占有人之人格、保护占有人之意思等）纷纷“褪色”之时，占有制度表彰本权与取得本权的机能仍能焕发光彩。26但是由于现代物权法发生了由归属中心主义向利用中心主义的价值转向，在这种大背景下构建中国占有制度是否还要完全仿照欧陆国家的模式就很值得思考了。有学者主张使占有回到其应有的位置上，站在财产利用的立场上看待占有，并以此作为构造中国占有制度乃至整个物权制度的基点。27笔者认为上述观点敏锐地注意到传统占有制度设计上的偏差，而提出适应现今物权价值转向的趋势，让占有归位的主张是具有前瞻性和建设性的。但是应当指出，财产的归属与利用并不是互不相于的两回事，现代物权法重心向利用方面的倾斜并不必然导致对物的归属这种价值的根本排斥和否定。事实上二者不可能截然分开，归属始终而且必然是利用的前提和基础，而利用则无疑扩大着归属的可能性和范围。而且如上节所述，占有不是权利（当然包括物权在内）而只是一种事实，因此实不足以担当中国未来物权法的基石。况且我们也不能忽视中国目前的情况，即占有仅仅是作为所有权的一项权能而存在，尚未在制度上成为一项独立于所有权等本权之外的事实。因此未来物权立法中对占有制度的设计就不能太突兀，不能走得太急太猛。总之，如果中国物权法仍然选取传统的自物权一他物权结构模式，那么占有制度的设计就无法完全脱离开本权，否则恐怕就真的成了空中楼阁，无源之水，无本之木了。

　　（ 本文发表于《法制与社会发展》1999年第5期。

　　1 参见史尚宽：“论占有与持有”，载郑玉波主编：《民法物权论文选辑（下）》，（台北）五南图书出版公司1984年版，第1133页。

　　2 梅仲协著：《民法要义》，中国政法大学出版社1998年版，第619页。

　　3 转引自江平、米健著：《罗马法基础》，中国政法大学出版社1987年版，第187页。