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论一物数卖——以物权变动模式的立法选择为背(2)
www.110.com 2010-07-12 09:35



  如标的物为特定的未来物,出卖人与第一买受人订立买卖合同后,依据《法国民法典》第1138条第2款的规定,于买卖合同成立时尚不发生标的物所有权的移转。此时出卖人就同一未来物与第二买受人订立买卖合同时,非为出卖他人之物,该买卖合同得成为生效的买卖合同。

  若以《德国民法典》采用的物权形式主义的物权变动模式作为分析的背景时,情形就有所不同。物权形式主义的物权变动模式,是以种类物和未来物的交易作为物权交易法规制的重点,且区分债权变动与物权变动不同的法律事实基础。当事人之间生效的债权合同,导致债权的享有以及债务的负担,故被称为负担行为,其仅能作为债权变动的法律事实基础。若欲发生物权变动的法律效果,需要在债权合同之外,还需有专以引起物权变动为使命的物权合同,该物权合同为物权合意与交付或当事人申请登记行为的结合(注:就交付以及当事人申请登记的行为属于物权合同的特别成立条件抑或特别生效条件,学界存在争议。详请参看拙著:《物权变动论》,北京:中国人民大学出版社,2001年,第2章第2节。),被称为处分行为。

  在物权形式主义的物权变动模式之下,当出卖人与第一买受人订立买卖合同后,如未进一步借助物权合同移转标的物的所有权于该买受人,出卖人就仍是标的物的所有权人。无论出卖人此后就同一标的物订立多少个买卖合同,这些买卖合同当然都是生效合同。

  假设出卖人与第一买受人订立买卖合同后,即借助物权合同将标的物的所有权移转归第一买受人享有,则出卖人与第二买受人订立买卖合同时,出卖人不享有对标的物进行处分的权利,双方当事人之间的买卖合同即为出卖他人之物的买卖合同。由于物权形式主义的物权变动模式之下,债权合同与物权合同各司其职,债权合同仅能引起债权变动的法律效果,并不肩负引起物权变动的使命。出卖人不享有对标的物的处分权,并不对债权合同的效力产生影响,仅使得物权合同的效力成为效力待定。(注:《德国民法典》第185条就此有相应规定。)所以,出卖人与第二买受人之间的合同仍为生效合同。此后出卖人与第三、第四买受人订立的买卖合同,其效力也应做同样的认定。

  我国现行民事立法,如《民法通则》、《合同法》,都采认债权形式主义的物权变动模式。(注:参看我国《民法通则》第72条第2款以及《合同法》第133条的规定。有学者认为,如不采认物权行为理论,不采认物权形式主义的物权变动模式,就不能妥当地区分物权与债权,因而也不能恰当地区分支配权与请求权。(详请参看赵冀韬:《论房屋买卖中第三人保护规则及我国现行法之反思》,载《法学》2001年第12期)笔者认为,这一批评仅对债权意思主义的物权变动模式有效。对于债权形式主义的物权变动模式,这一批评是不成立的。在债权意思主义的物权变动模式之下,以基于法律行为的物权变动为背景,不区分债权变动与物权变动的法律事实基础,因此,在法国民法上,债权与物权的界限以及请求权与支配权的界限是不清晰的。但在债权形式主义的物权变动模式之下,债权合同的生效是发生债权变动法律效果的基础,物权变动法律效果的发生则是生效的债权合同与交付或登记行为的合力。可见,债权变动与物权变动分别建立在不同的法律事实的基础上,并使二者的区分体现在:债权以及债的请求权受债的相对性的制约,不具有对抗第三人的效力。物权则由于公示方法的采用,具有对抗第三人的效力。)该模式的特点在于:一方面,它区分债权变动与物权变动的法律事实基础,认为当事人之间生效的债权合同仅能引起债权变动的法律效果。生效的债权合同结合交付或者登记手续的办理,方能发生物权变动的法律效果。这与债权意思主义的物权变动模式不同。另一方面,它并不认可在债权合同之外,另有一独立存在的,专以引起物权变动为使命的物权合同,认为无论交付抑或登记手续的办理都是事实行为。(注:有学者提出,债权形式主义的物权变动模式是指在承认债权意思主义的同时,承认物权变动中的公示原则,并把物权公示作为合同生效的条件。并据此认为,《中华人民共和国担保法》第41条“当以合同设定抵押时,抵押合同从登记之日起生效”的规定,以及第64条第2款“质押合同自质物移交于质权人占有时生效”的规定,都属债权形式主义变动模式的体现。(详请参看孙宪忠:《再谈物权行为理论》,载《中国社会科学》2001年第5期)笔者认为,此论不当。前已提及,所谓债权形式主义的物权变动模式是指区分债权变动与物权变动的法律事实基础,债权变动法律效果的发生基于生效的债权合同,物权变动法律效果的发生则是基于生效的债权合同与交付或登记行为的结合。其中交付或登记行为就是物权变动的公示方法,此类公示方法的采用并非债权合同的生效条件,而是经由此类公示方法的采用,实现合同的交易目的-引起物权变动法律效果的发生。因此,未进行交付或未进行登记行为,是当事人未履行生效债权合同中的债务,是当事人要承担违约责任的问题,而非合同不能生效的问题。据此,《中华人民共和国担保法》第41条以及第64条第2款的规定,并非债权形式主义物权变动模式的体现。
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