摘要： 所有权，从其产生开始，历经古罗马法、古日耳曼法，直至近现代，持续发挥着激发人的想象与热情的无限魅力。然而，所有权并非不受限制的，对所有权的限制并非目的，而是手段。在自由、秩序、正义等法律价值的指引下，各国法律力求于所有权自由与所有权约束间寻求最佳结合点。本文从历史比较、概念分析及法的价值判断方面力求多角度阐释所有权在体现意思自治上所展现的魅力。

　　关键字： 所有权；意思自治；所有权自由；所有权约束

　　“人，为了自己的自由，必须尊重他人的自由，务必使得自己的自由能与他人的自由并行不悖。”

　　一、从所有权的历史沿革、内涵看所有权与意思自治

　　所有权是个历史概念，是各个时期、各个国家经济生活、政治生活的浓缩，于不同时期、不同国家有不同内涵。古罗马法创立和发展了个人主义所有权，建立起保护个人所有权的法律制度，从查士丁尼《法学阶梯》中我们便能领略一二。其中有这样一段话：“某些物依据自然法是众所共有的，有些是公有的，有些属于团体，有些不属于任何人，但大部分物是属于个人所有的财产，个人得以各种不同方式取得。” 罗马法上的所有权可分为四种形态：市民法所有权、万民法所有权、裁判官法所有权及行省土地所有权。 万民法所有权的出现克服了对所有权人身份或资格的限制的缺陷，扩大了所有权的主体范围。裁判官法所有权克服了市民法所有权限定的交易方式的缺陷。行省土地所有权是罗马帝国在所征服行省的土地上享有的所有权，其所有权属于国家或皇帝。这一发展演变路径体现了古罗马法上所有权在主体范围上扩大、在实现方式上的趋于自由化及在客体物上的扩张。当然，罗马法上的所有权概念在演变为个所有权时，仍带有家父“主权”烙印。 同时，罗马法上所有权的行使也须限制在法律允许的范围内，早期《十二铜表法》即有明文规定，帝政后期有改进（详见下文）。 成熟时期的罗马法所有权制度有以下特点：①贯彻个人本位法律思想，强调对个人财产权利的尊重；②确立所有权中心地位，认为所有权是所有人对所有物的绝对支配权，将所有权以外其他物权视为所有权的派生物；③所有权是对物的全面支配权，是具有排他性的完全物权，奉行一物一权主义；④所有权具有“弹力”或“归一性”。罗马法这种所有权概念，是构筑整个罗马私法的基础，个人本位的所有权观念决定了罗马法创立了适应现代商品经济需要的法律制度，这便是促进自由市场与竞争，实行意思自治的私法制度。

　　古日耳曼法的所有权制度体现了集体主义生活方式和团体本位思想。个人非为自己的目的而存在，而是为团体秩序乃至为神灵创设的秩序而存在。 早期日耳曼民族几乎不存在个人所有权，其后因时代进步，发展出个人和家庭财产权，但土地、牧场、森林等不动产一直实行共同所有。没有关于所有权主体和客体的一般概念，主体身份地位不同，享有所有权的性质和范围各不相同，客体不同，所有权的发生年代、发展途径、效力及保护方法也有很大差别。动产所有权具排他性、绝对性，不动产所有权与领主权和社会身份相联系，不是一种纯粹财产性权利，与现代意义上的所有权概念相去甚远。

　　封建时代的主要特点是承认一个双重所有权，即封建地主所有的高级所有权以及同时存在的佃农的低级财产权或他物权。 此时的所有权并非仅仅是各项经济特权的结合，而是一项负有责任的职权。 封建领主所有权要向上一级所有权或国家尽一定义务外，更主要地表现在农民为了使用份地应为地方服役或交付地租，尽各种义务。这种分割所有权、与社会融为一体的土地权利，极大限制了下级所有权人的意思自治。

　　随着商业的发展，城市的出现，封建制度安排成为社会发展的障碍，如火如荼的资产阶级革命便将这种与社会融为一体、承担社会功能或义务的所有权，纯化为一种经济权利的法律权利。近现代民法中，整个财产法的规范体系以所有权为中心，所有权成为身份平等、意思自治的舞台，“私有财产神圣不可侵犯”成为宪法准则，所有权成为对物的绝对无限制的支配权。近代民法典制定时期，民法学者们普遍认为所有权具有绝对性、排他性、永久性三大特征，这些特征进一步表明该时期所有权强调所有权人的利益和意志自由。所有权的绝对性，一方面针对公权，意即除了基于公共利益外不得对所有权进行限制，另一方面针对私权，其权能无限且不确定。许多民法典并没有详细列举所有权权能，而使用含义模糊的字眼，并加绝对性或排他性方式修饰语。例如1804年《法国民法典》第544条规定：“所有权是对物有绝对无限制地使用，收益及处分的权利，但法令所禁止的使用不在此限。”又如，1811年《奥地利民法典》第362条规定：“作为可以自由处分其财产的权利，所有权人完全可以凭借其意愿对物使用或不作任何使用，可以毁坏它，全部或部分转让给他人，或者销毁它，抛弃它。”