二

　　正是基于用益物权与不动产债权利用权的上述区别，就决定了对不动产利用权的物权或债权的选择问题。

　　对不动产利用权如何加以选择，首先涉及到用益物权与债权利用权的功能问题。应当说，用益物权与债权利用权这两种权利关系具有不同的利益、成本和风险。从利益上说，由于用益物权具有权利明确、对抗效力等特点，因而用益物权人通过用益物权可以获取更大的利益。而债权利用权不具有公开性，一般没有对抗效力，因而，利用权人通过债权可以获取的利益往往不及用益物权。例如，就房屋利用而言。如果设定典权，则典权人不仅可以自己利用房屋，而且还可以不必经出典人同意即将房屋出租以获取收益。而承租人在不经出租人同意的情况下无法将房屋转租。从成本上说，由于用益物权的收益往往高于债权利用权，因而其订立成本也会高于债权利用权。例如，设立用益物权的手续要比债权利用权的设立手续复杂，用益物权人付出的费用也要高于债权利用权人付出的费用。从风险上说，由于用益物权的权利关系明确、对抗性强，因而权利人所承担的风险也较低。在权利存续期间内，不动产的所有人无法干涉用益物权对不动产的利用。但债权利用权则有所不同，因其不具有对抗效力，故而其对不动产的使用往往受制于不动产的所有人。因此，债权利用权人所承担的风险也较高。可见，对当事人而言，用益物权的订立成本较高，也不够隐密，但权利明确且风险较低，债权利用权的优缺点则正好相反。[2]（P99）因此对不动产的利用而言，采取用益物权或债权利用权的形式，虽然都能达到利用不动产的目的，但由于这两种权利的制度功能存在着差异，因而会对当事人的利益发生不同的影响。因此，立法上如何规范不动产利用权，将直接影响着不动产利用的效果。那么，对不动产利用权的物权或债权应当如何选择呢？就是说，对不动产利用权是以物权规范之，还是以债权规范之，或是区分不同情况分别以物权或债权规范之呢？对此，理论上有不同的看法，其争议的焦点主要集中在不动产租赁权的性质问题上。对此，理论上历来存在不同的观点，主要有以下三种：

　　一是债权说。该说认为，承租人对于租赁物使用收益的权利，并非因租赁合同的成立而当然成立，而是因租赁物的交付而取得。但这种权利并非如物权人直接支配标的物之独立的权利，而是从属于租赁权的权能，所以，租赁权非物权而是债权。这种观点是罗马法以来的旧说，认为租赁权无对抗第三人的效力，与罗马法上的“买卖破租赁”的思想是一致的。

　　二是物权说。该说认为，租赁权是对租赁物的使用、收益的权利，是对物的直接支配，而这种支配权实为租赁权的本体。租赁权人的其他权利，如请求交付租赁物、修缮租赁物等权利，都不过是由此本体而发生的效果。因此，租赁权为物权而非债权。

　　三是租赁权物权化说。该说认为，租赁权在性质上仍属债权，但法律为强化其效力，保护租赁权人的利益，使之物权化，即赋予租赁权一定的物权效力。一般地说，租赁权的物权化包括如下四个方面的内容：（1）对抗力，即承租人在租赁关系存续期间，可以以其租赁权对抗取得租赁物所有权或其他物权的人而继续为使用、收益。这就是现代法上所说的“买卖不破租赁”原则。（2）对侵害租赁权的第三人的效力，即租赁权人对于侵害租赁权的第三人，有权请求损害赔偿和排除妨害。（3）租赁权处分的可能性，即租赁权的处分（包括让与和转租）逐渐被承认，不再特别重视谁为承租人，只要能保证出租人的租金收益，承租人是谁已经不再那么重要。（4）租赁权的永续性，即赋予租赁权以较长的期间，同时承认租赁期间的更新。[3]（P148-150）此外，有学者认为，租赁权物权化除上述四个方面的表现外，还包括废止利用方法的限制和租金的客观化两个方面。废止利用方法的限制，就是承认承租人得享有改建建筑物或进行重大修缮的自由；租金的客观化，就是通过客观的方法确定租金，如规定为法定租金，允许增减租金等。[4]（P386）