三、土地承包经营权与有关立法例中用益物权的比较

    根据二次审议稿的规定，土地承包经营权是一种用益物权，列于第三编“用益物权”下之第十一章，与之并列的还有建设用地使用权，属用益物权中专为农业利用之一种。此排列与王利明教授和梁慧星研究员的学者建议稿在体例上大体相似，只是梁慧星研究员的建议稿使用了农地使用权这一物权色彩更明朗的称谓——当然，权利的实质还是要在内容上判断——二次审议稿第一百二十八条规定，土地承包经营权人有权对其承包经营的耕地，林地，草地等占有，使用和收益，以从事种植业，林业，畜牧业等农业生产。这一条的规定在整体上对土地承包经营权的性质和内容作了说明，即，土地承包经营权适用于种植业，林业，畜牧业等农业生产，权能2包括占有，使用和收益，其法律形式是承包经营，权利享有主体称为承包经营权人，土地承包经营权是一种用益物权。土地在经济生活上的使用不外两类，农用与建筑用（未考虑役权问题），从上述二次审议稿的规定看，土地承包经营权即是土地作为农用的物权类型。又如前述，大陆法系各国在物权，包括用益物权的类型上存在差异，概而观之，其对土地在农业上的使用未做专门类型的物权设定——即使与农用有关之永佃权，亦非以土地作农业使用为其成因，而在于土地之所有者与将其作农用者之具体身份的差别而产生，其目的在于调整“佃”的关系——而是规定了某些用益物权的类型，使其包含了土地作为农用的内容，如前述之永佃权。在德国，含有对土地在农业方面利用的内容的用益物权类型是主要是两种，用益权以及地上权之一部分。德国的用益权是一种内容极为广泛的用益物权，被归类为役权之一种。其内容包括了对动产和不动产的不穷尽列举的各种使用和收益，甚至于涵盖了对林场，矿山等准物权客体的使用和收益，并具有一定的处分权能[4]，作为农业用途仅是其内容之一比我国的土地承包经营权在立法目的，适用范围上都广泛得多。关于永佃权，德国现行法上已废止了永佃权作为用益物权之一种，其仅在个别州仍然适用。根据其永佃权的内容，其用途限定为农业上之租种，实现方式称为“佃”，这种租种与承包经营权很相似，事实上在经济上基本上是相同的。差别或许在于“佃”体现了一种长期性和某种程度的人身依附关系。德国法上还规定了地上权，其关于农业方面的用途主要限于对树木，竹等的种植。地上权含有一定的土地作农业用方面的内容，但其出发点却是对特定地上之物的保持和享有的权利。法国法上也规定了与德国大体类似的用益权这一用益物权类型，其他大陆法系国家，如日本，意大利，以及我国台湾地区等，没有采用用益权这一用益物权类型，而是规定了永佃权。而惟其永佃权之用益物权类型，与法国和德国的用益权存在许多相似之处[5].然而一个显著的区别是永佃权将该物权类型的适用范围减少了，即专用于农业用途。而将法国，德国之用益权在其他方面的适用改由其他用益物权的类型规定，如地上权。相比较即可发现，在规定土地承包经营权的立法意图上，是采用了日本和我国台湾地区的永佃权这一物权类型的模式，又比较法国，德国所设用益权之权利类型，与日本，台湾地区所设永佃权之权利类型，即可发现，后者之改变，关键在于将土地作为农业上之利用与其他方面的利用区分开来，而在内容上，德国和法国之用益权这一权利类型则涵盖了日本，台湾之永佃权的内容。而日本，台湾之永佃权权利类型与二次审议稿所列只土地承包经营权在性质，内容，和适用范围上是大体相同的，差别甚微。例如一个较小的差别是，台湾只永佃权，限于耕种和畜牧，二次审议稿之土地承包经营权则还包括了渔业，林业的承包经营，后者显得适用范围更宽。可见，土地承包经营权在对让步和台湾的永佃权的借鉴上是有很大余地的。例如，在权利的产生，流转及其限制，消灭，权利义务内容等方面，都可以借鉴。那么如本文第一部分方法论只论述，则既能使我国将来之土地承包经营权的规定更加合理，充实，妥当，亦可促进我国与各国和地区法律之共通性，从而促进剂之往来与发展？？？——应当指出，大陆法系得其他国家，如意大利、西班牙等在物权立法中亦规定有永佃权，其权利构造大体是相似的。进一步考察，我们会发现，日本等国在民法立法上乃师从德国或法国，而在用益物权权利类型的取舍上却采取了永佃权权利类型的立法模式，其确切是进步吗？笔者认为，德国、法国之用益物权的权利类型，在立法上为土地设立内容多样的用益物权提供了多途径的方便，但同时可能产生管理和公示的混乱和权利内容重复——因为用益物权是不穷尽列举的使用收益方式？——的弊端同时也可能与物权法定的物权法原则相冲突。日本、台湾等的永佃权权利类型相对是较为科学与实用的。应当指出的，台湾已将“永佃权”修正为“农用权”权利内容则还是因袭永佃权。土地承包经营权比永佃权又扩大了适用范围，但其限定了农业用途这一适用范围，是科学而适合我国国情的。在其借鉴意义上，则主要是如前所述的，在于增加土地承包经营权的权利内容的合理性。