周某、徐某曾在周某与许某结婚之前发生婚前性行为。许某与周某于１９９５年３月２０日登记结婚。同年１２月２９日，周某 生下一子某甲。后双方因夫妻感情破裂，周某于２００２年１月２１日向法院提起离婚诉讼，同年９月３０日被法院判决准予离婚。诉讼，周某对某甲进行亲子 鉴定，结论认为徐某与某甲之间存在亲生血缘关系。２００２年１２月，许某提讼，要求周某、徐某共同赔偿其抚育费损失２万元、精神损害赔偿金５万元。
     一审法院认为，周某在婚前与徐某发生婚前性行为?煹贾禄吃胁⑸?育一子。周某与许某结婚后直至双方离婚前，周某隐瞒了与徐某非法性行为的事实，从而使许某在 与周某婚姻存续期间履行了法律上应当由徐某履行的抚养义务。由于周某与徐某的共同过错行为侵犯了许某的合法权益，给许某造成了一定的经济损失。且许某与周 某已经离婚，故周某、徐某对许某抚养非婚生子而造成的损失应承担赔偿责任。对于许某要求周某、徐某精神损害方面的赔偿，因无明确的法律依据，不予支持。据 此，一审法院依照民法通则的有关规定判决：一、周某、徐某赔偿许某抚育费人民币８６３３元；周某、徐某互负连带清偿责任。二、驳回许某要求周某、徐某赔偿 精神损失费的诉讼请求。

    宣判后，许某不服提起上诉。法院判决驳回上诉，维持原判。

    在审理过程中，关 于许某的精神损害赔偿请求应否支持，主要有两种意见：一种意见认为，周、徐两人的婚前性行为不属新婚姻法第四十六条的调整，因而本案不适用离婚损害赔偿责 任。但周、徐两人实施了侵权行为，侵害了许某的一般人格权。因此，周、徐两人应共同赔偿许某的精神损害。另一种意见认为，周、徐两人的行为虽然客观上造成 了许某一般人格权损害的后果，但由于周、徐两人的婚前性行为未违反法定义务，周、徐两人不应承担侵权责任。同时，周某也不应承担离婚损害赔偿责任。所以， 许某的精神损害赔偿请求不应支持。

    笔者同意第二种意见，理由如下：

    一、婚前性行为与侵权责任

    许某要求周、徐两人共同赔偿其精神损害，因此在这里有必要对周、徐两人婚前性行为的性质进行界定。

    １．法定义务在侵权责任中的重要作用

     民事责任，是指民事主体因违反民事义务而依法应承担的民事法律后果。侵权责任是民事责任的形式之一，因此侵权责任也是以民事义务的存在为前提。民事义务包 括法定义务和约定义务，侵权责任即是行为人违反法定义务所应承担的民事责任。法定义务在侵权民事责任中具有十分重要的意义，过错侵权责任中的绝大部分问题 均可归结为“义务”问题。根据民法的“法无禁止即自由”原则，民事主体的行为如果未被法律所禁止，则该行为就不能被视作违法行为。

    ２．法定义务的渊源

     在民事领域，义务分为法定义务和契约义务两种。按照通常理解，法定义务是由法律的强行性规范和禁止性规范所设定的义务。但是，社会生活包括方方面面，为了 弥补法律无法穷尽一切社会现象的不足，立法者通常会在法律中设置一些一般性的条款，如“诚实信用”、“私法自治”、“公序良俗”等基本原则条款。这些基本 原则贯穿于立法、司法、守法的整个过程之中，民事主体在进行民事活动过程中必须予以遵守。因此，民法的基本原则也属于民事领域中法定义务的范畴。

    ３．周、徐两人的婚前性行为未违反法定义务

     我国法律对婚前性行为未作出禁止性规定。一般认为，禁止婚前性行为只是公民的道德义务，而非强制性的法律义务。虽然我国新婚姻法第四条规定了夫妻互负忠实 义务，但夫妻忠实义务主要是指在婚姻关系存续期间内，夫妻不得有婚外性行为，在性生活上互守贞操，保持专一；当然，也包括夫妻不得遗弃配偶，不得为了第三 人的利益而牺牲配偶的利益。由于周、徐两人的婚前性行为发生在周、许两人结婚之前，而当时的周、许两人尚未建立婚姻关系。因而，周某的婚前性行为并未违反 夫妻忠实义务。至于徐某，则对许某无任何忠实义务可言。

    民法通则第七条规定，民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益。 学者通说解释为“禁止权利滥用”原则，也有学者称之为“公序良俗”原则。性道德为善良风俗之基本内容，依公序良俗原则确认这类行为无效，对于维系社会起码 的道德秩序至关重要，这也是公序良俗原则作用的重要领域。周、徐两人的婚前性行为，虽然有违社会良好道德风尚，但不属于违反“禁止权利滥用”原则的行为。 权利滥用有其构成要件，一是须有正当权利存在或与权利行使有关；二是行使权利损害了他人或社会利益；三是须具有损害他人或社会利益的故意。在本案中，周、 徐两人虽然客观上造成了许某人格权的损害，但由于发生在周某与许某结婚之前，周、徐两人并不具有损害许某人身权利的故意。因此，周、徐两人也未违反“禁止 权利滥用”原则。

    综上所述，周、徐两人的婚前性行为，既未违反法律明文设定的义务，也未违反法律基本原则。因此，两人的婚前性行为不属侵权行为，也不存在过错，不应承担侵权责任。许某的精神损害赔偿请求也就不应得到法院的支持。

    二、抚育费损失的赔偿

     对于许某主张抚育费损失的请求应否予以支持，主要存在四种不同意见。一为“事实抚养关系说”，认为许某与某甲之间形成了事实上的抚养关系，因而许某要求返 还抚育费的请求不应得到支持。根据权利与义务相一致原则，在许某丧失劳动能力后，有权要求某甲承担赡养义务；二为“侵权说”，周、徐两人的行为侵犯了许某 的财产权，故周某、徐某应当承担侵权民事责任；三为“无因管理说”，认为周、徐与许某之间形成无因管理关系；四为“不当得利说”，认为周、徐与许某之间形 成不当得利关系。