「作者简介」中南财经政法大学，湖北武汉，430073/云南大学法学院，云南昆明，650223

    廖万里（1978～ ），男，浙江温州人，中南财经政法大学法学院九九级刑法学研究生 ./刘艺乒（1956～），男，云南省昆明市人，云南大学法学院教授，主要从事刑事法 学研究。

    「内容提要」“婚内强奸”是一种较普遍存在的社会现象，将其犯罪化，纳入刑法控的范围之内 ，并不仅仅是一个法律问题，如果仅从逻辑上论证这一问题，容易误入歧途。本文力图 从社会学、犯罪学和刑法学角度来说明，当前在我国将“婚内强奸”行为犯罪化的条件 并不成熟，不顾现实，强行立法存在着诸多问题，因此应当缓行。

    「关 键 词」婚内强奸/社会问题/犯罪化/刑法的谦抑性

    「正 文」

    一、问题的提出

    “婚内强奸”就是在婚姻关系存续期间，丈夫以暴力、胁迫或者其它手段，违背妻子 的意志，强行与之发生性交的行为。在过去，虽然“婚内强奸”作为一个社会现象在中 国普遍存在，却一直被社会漠视不理，但是，随着文明的进步和女性社会地位的提高， 丈夫对妻子的性暴力开始受到社会的关注。在学界，长期以来对于是否应将“婚内强奸”行为犯罪化，将其纳入刑法规范的调控 范围之内是争论不休的，否定说，肯定说，折衷说①（注：否定说，见高铭暄、王作富 ：《新中国刑法的理论与实践》，河北人民出版社，1988，535页。肯定说，见欧阳涛 ：《当代中外性犯罪研究》，社会科学出版社，1993，112页。折衷说，见高铭暄、王 作富：《新中国刑法的理论与实践》，河北人民出版社，1988，535页。）分别是其代表 .然而分析各种观点，不难发现这些学者都过于注重对刑事规范的经验解释和规则演绎 ，多从逻辑上针对“婚内强奸”行为是否应当适用刑法规范、并用制裁措施作出实际反 应，从而体现出“过分强调定义在语词上的某些精微之处”②（注：本杰明。卡多佐： 《司法过程的性质》，商务印书馆，2001，83页。），“升入了一个法学概念的天堂并 坐在从每个概念中产生逻辑结果的机器面前”③（注：耶林语 见罗斯科。庞德：《普 通法的精神》，法律出版社，2001，145页。），肯定论者甚至简单地引用国外的立法经 验，试图“空降”“婚内强奸”的法律改革，却远未考虑中国社会的实际情况，涉及犯 罪化的实质标准和我国刑法的精神实质，不能不说是将复杂问题过于简单化，流于形式 .二、问题的讨论

    “完全抽象的考虑并不足以使法律规则公正”④（注：E.博登海默：《法理学：法律 哲学与法律方法》，中国政法大学出版社，1999，344页。），法律是社会的产物，是社 会制度之一，是社会规范之一，它维护现存的制度和道德、伦理等架子观念，它反映某 一时期、某一社会的社会结构，法律与社会的关系极为密切。⑤（注：瞿同祖：《瞿同 祖法学论著集》，中国政法大学出版社，1998，4页。）正如马克思指出：“立法者应该把自己看作一个自然科学家，他不是在制造法律，不是在发明法律，他只不过是把精神 关系的内在规律表现在有意识的现行法律之中”。⑥（注：《马克思恩格斯全集》第1卷 ，人民出版社，1972，183页。）刑罚是国家对行为人最严厉的制裁，德国刑法学家耶林 说过：“刑法如两刃之剑，用之不当，则国家和个人两受其害。”因此无论新罪的增加 或旧罪的废弃，对于社会生活或人民的行动有着至关重要的影响。所以在讨论是否将“ 婚内强奸”行为作为刑法调整的对象时，有对一切影响刑事立法的因素予以全盘检讨的 必要，从而使其能适应社会现实的需要，获得适当的调整。笔者认为至少应该从社会学 、犯罪学、刑法学的角度，从立法的社会基础、犯罪化的要求和我国刑法的价值等层面 进行分析，从而证明当前将“婚内强奸”犯罪化是否合理。（一）社会学角度。“一个法律工作者如果不研究经济学与社会学，那么他就极容易成 为一个社会的公敌。”⑦（注：布兰代斯法官语 见E.博登海默著：《法理学：法律哲 学与法律方法》，中国政法大学出版社，1999，507页。）因为法律是普遍适用的规范， “立法者不尊重稀罕之事。”从这个意义上来说，被犯罪化的行为必定导致了社会问题 .所谓社会问题，就是一个社会的大部分成员和这一社会一部分有影响的人物认为不理想、不可取，因而需要社会给予关注并设法加以改变的那些社会情况。⑧（注：乔恩。 谢泼德，哈文。沃斯：《美国社会问题》，山西人民出版社，1987，1～2页。）按照芝 加哥学派形象互动论者的看法，社会问题与其说是固有的病态，不如说是人们感知界定 过程的产物。一种社会现象被社会作为社会问题所感知的可能性取决于以下两点，第一 ，这种现象存在的普遍性情况；第二，这种现象与社会主流观念冲突的大小。因此社会 问题随着社会的变化、变迁，通过个人、群体之间的互动产生，它总是处于一个不断变 化的动态过程之中，同性恋不象以往那样深受谴责，而家庭暴力则越来越受到重视。一 般来说，社会问题由于以上两点，而被分成三个不同的发展阶段。第一阶段是力图界定 .即行为损害了社会利益，利益受损群体试图将此界定为社会问题，从而动用全社会的 力量来加以应对。在这一阶段对社会问题的认识尚模糊不清，还未成功进行界定，因此 只能将此称为准社会问题。第二阶段是成功界定和控制的争论。即利益群体通过努已 经成功地把某种行为造成的状态界定为社会问题，但由于社会中各群体价值观念、立场 的不同，因此对社会应用何种措施对其进行反应存在着较大的争议，还未达成一致的意 见，还有赖于社会问题的继续发展，公众的普遍参与和观念的逐渐趋同。第三阶段是制 度化。社会对某种社会状态存在的严重性及对其反应措施已经达成一致，从而建立稳定 的社会机制来加以解决。当我们将这一分析框架导入“婚内强奸”犯罪化问题的时候， 我们就会发现从社会学的角度来看，只有“婚内强奸”造成的社会问题进入了第三阶段 才是国家对其进行犯罪化的前提条件⑨（注：即使社会问题已经进入了第三阶段，犯罪 化只是制度化的一个最终最无奈的选择。）。