过失犯罪的基础理论问题探讨——以注意能力和(9)
www.110.com 2010-07-15 08:30
在论及注意义务的内容时,还有必要对以下两个问题予以厘定:
第一,注意义务内容的核心是在于结果预见义务,还是在于结果避免义务?
对此问题,刑法理论界存在着不同的看法:
一种观点自过失犯为结果犯的立场认为注意义务的核心在于结果避免义务。学者多同此见解。中国大陆有学者认为,“从刑法设立过失的旨趣看,显然是为了防止危害社会结果之发生,维持社会生活的有序和和谐。因此,把避免结果义务作为注意义务的中心内容来考察,可能更符合实际(功利性)的目标。”[33] 中国台湾也有学者认为,过失犯之注意义务,本得分为客观的注意义务与主观的注意义务,从其本质言,系指结果避免义务,又得分为客观的结果避免义务与主观的结果避免义务。从其应否采取防止结果发生之行动言,则必有结果预见义务为前提,亦得分为客观的结果预见义务与主观的结果预见义务[34].由此观之,这种观点虽强调注意义务的核心在于结果避免义务,但也不忽视结果预见义务,只不过结果预见义务为结果避免义务的前提罢了。
另一种观点认为注意义务的本质在于预见义务。如日本学者大冢仁先生认为,过失的决定要素是行为的无价值,而不能仅仅根据结果的无价值来判断,因此,把结果避免义务作为注意义务的中心并不见得妥当。过失犯中心观念应该是行为人的内心态度,从此观点看,过失犯的注意义务,与结果回避义务相比更应该以结果预见义务为中心来理解[35].中国台湾学者洪福增先生自过失犯并非单纯的结果犯,也有举动犯存在的立场认为,注意义务的本质在于结果预见义务。他说:“如以过失犯仅限于发生实害之结果犯者,则以注意义务在于回避结果义务一点,尚难谓无理由,然过失犯如上所述,并非单纯以限于结果犯之情形,有时亦有规定为举动犯之过失犯者(如日本关税法第116条所规定之过失者是),在此情形,谓注意义务仅在于回避结果义务一点,即不能予以说明,毋宁谓过失犯之注意义务,虽其本质谓‘预见义务’,然在举动犯之过失犯的情形,基于预见义务即有谓必要行为之义务。苟无预见义务,则无谓必要行为之义务,亦无谓回避结果之义务,故此三者系立于密接不可分之关系。如无预见义务,则无其他两种义务,从而亦无违反注意义务之可言。”[36]
我们认为,按大冢仁先生的见解,应该说是有一定道理的。但过失行为之所以构成犯罪并应受刑罚处罚,不仅仅在于行为人内心的态度,还在于其过失行为所造成的危害结果,且后者对于成立过失犯罪更具有重要意义。之所以会发生危害结果,就在于行为人没有履行结果避免义务。正是从这个意义上说,注意义务的核心在于结果避免义务。但结果预见义务是否就可以忽视了呢?一般来说,结果的避免是以对结果的预见为前提的,从违反了结果预见义务一般也就可以推定违反了结果回避义务,从而构成犯罪过失。因为行为人对危害结果连预见都没有,尚谈何避免呢?在此意义上可以说结果预见义务在认定犯罪过失上也是不可忽视的,但这并不能由此否定结果避免义务在注意义务中的核心地位,坚持这种观点在过失犯为结果犯的情形下是科学合理的,同时在过失犯为举动犯的情形下也不会遇到什么麻烦。因为举动犯的行为人不仅负有结果预见义务,而且也同样负有结果避免义务,之所以在过失举动犯中只强调结果的预见义务,只是由于法律规定举动犯不需要有实质的危害结果而只要有一定的危险状态就够了的缘故,同时也由于从违反预见义务一般就可以推定行为人违反了注意义务,因而也就不需要再深究其违反结果避免义务,但这并不能因此否定结果避免义务在整个过失犯的注意义务中的实质意义。另外,在刑法限制处罚过失行为的精神下,过失举动犯相对于过失结果犯来说只是例外的情况。
第二,注意义务是否只能是主观上的义务?
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