引 言

　　特别减轻制度是指1997年刑法典第63条第2款规定的酌定减轻处罚必须经最高人民法院决定的制度。基本含义是：不具有法定减轻情节的犯罪分子在具备特定情形时经最高人民法院核准，可以在法定刑以下判处刑罚。特别减轻制度的创立与适用涉及到罪刑法定和自由裁量权的权衡、牵涉到审判懒惰与立法法定刑幅度确立等问题，笔者拟将特别减轻制度与刑事类推制度作一全面比较，剖析特别减轻与罪刑法定的背离和对自由裁量的突破，同时考量在现行法治环境下特别减轻制度的运作，提出特别减轻制度设置的不妥，并进一步提出补正的办法。

　　一、制度蕴含与制度比较：特别减轻与刑事类推

　　1979年刑法典第59条第2款规定：“不具有法定减轻处罚权的犯罪分子，经人民法院审判委员会决定可以减轻处罚。”关于酌定减轻处罚权的行使，构成一种量刑制度，即特别减轻制度。对1979年刑法典特别减轻制度的运用，具体研究后包括三种情形：1.无法定减轻情节但具有多个放任性从宽情节；2.无法定减轻情节但人身危险性小；3.法定刑起点高但案例性质情节都较轻。 显然，这是从社会危害性和人身危险性两个方面考量具体行为与行为人，征诸刑罚的特殊预防目的，以罪责刑相适应原则为指导获得的必然结论。

　　1997年刑法典修订过程中，针对酌定减轻处罚权存在争议。 否定说主张废除酌定减轻处罚权，认为一则违背罪刑法定原则，二则易导致审判机关腐败。肯定说主张保留酌定减轻处罚权，提出的论据是：1.立法难以穷尽司法实践中的各异情状，从罪刑相适应原则出发不能取消酌定减轻处罚权；2.权力的滥用不构成取消权力的理由，完全可以通过设计制度防止之；3.酌定减轻处罚权由刑事立法规定，不存在违反罪刑法定原则之说。1997年刑法典采取了折衷的做法，将酌定减轻处罚权由各级人民法院审判委员会收归最高人民法院行使。实际上，这一做法是将酌定减轻处罚权的建议权留置在各级人民法院，决定权总揽到最高人民法院。这样既保留了自由裁量权，又保证了该权力不被滥用。

　　特别减轻制度的创设与保留是否妥当？我们在研究时发现一个惊人的类似点：特别减轻制度与刑事类推存在诸多可比拟之处。学说上一般认为，刑事类推条件为：1.实体限制条件为刑法分则中未予明文规定的具有社会危害性且达到的犯罪程度的行为，必须依照刑法分则条文最相类似的条文定罪量刑；2.程序限制条件为应报最高人民法院核准。1979年刑法施行以来，类推案件少又少，来推制度名存实亡。尽管学界对类推制度还存在争议， 但1997年刑法还是坚决地加以废除。

　　比较特别减轻制度与刑事类推制度，存在诸多惊人的相似之处：1.关于二者是否违反罪刑法定原则引起过类似的争议。罪刑法定包括罪之法定与刑之法定。学说上的违反原则肯定说认为特别减轻制度违背刑之法定，而刑事类推制度违反罪之法定。相应的是违反原则否定说都引特别减轻制度和刑事类推制度存在法律规定为据，认为二者并不违反罪刑法定原则。2.无论是特别减轻制度与刑事类推制度，立法创设的依据都是源于立法难以穷尽司法各异之情状，法官自由裁量权扩大的呼声高涨；3.为控制司法实践中权力的滥用，程序上规定均需报请最高人民法院核准；4.实际运用中，考察1997年刑法施行以来特别减轻制度的运用基本上是微乎其微，这与1979年刑法创设刑事类推制度对该制度的运用基本上相似。刑事类推制度在争议中最终被废除，不仅有理论上其违反罪刑法定主义的原因，也有实践中其一再不被适用成为法律具文的因素，还有跟随世界潮流保护人权、限制司法权侵入个人权利的因素。基于特别减轻与刑事类推两种制度的各方面比较，从制度存在的根基出发，是否可以获得这样的结论：特别减轻与刑事类推存在共同的命运-由立法的确立和严格限制到立法的废除。