3、被承包的企业及企业承包出去的部门能否成为单位犯罪的刑事责任的承担者

　　行为人通过签订承包合同，取得对某一企业的经营管理权，并以该企业的名义从事经营活动。那么，承包人员以承包单位的名义实施的行为是其个人行为呢，还是单位行为？换言之，被承包企业能否成为单位犯罪的主体？举个例子，被告人赵某，承包了某一公司，自任经理，赵某每年上缴一定的承包费。在承包期间，赵某承揽了一笔代理进出口业务。赵某明知这笔业务不具备合法手续，是违反海关法规的行为，仍然为其代理。案发后，赵某以走私犯罪被指控。但在认定犯罪的时候，对于其行为是构成个人犯罪还是单位犯罪存在分歧意见。笔者认为，赵某的行为应视为单位行为，并已构成单位犯罪而不是个人犯罪。因为承包是一种经营方式的改革，但承包以后并不意味着公司性质的改变。因此，赵某通过承包协议取得了公司的经营权，担任经理，表明他已经合法地取得了公司的主管人员的身份。在这种情况下，他在经营管理活动中不再是以个人名义从事活动，而是以承包企业的名义从事活动，其行为不是单纯的私人行为，而是单位的职务行为。据此，赵某的行为是其职务行为，本案应以单位犯罪论处。也许有人会说这样对单位不公平。但其实不然。持这种观点的人只看见对单位的处罚，却看不见之所以处罚的原因。正是因为承包才使赵某有机会有条件实施犯罪，对社会造成危害，作为单位，难道不应承担责任吗？

　　同样是上面这个例子，条件变换一下，假设赵某承包的是公司的某一职能部门，其他条件不变，那能不能成立单位犯罪？这是个难点。老实说，笔者思考了很久，也把握不准，学界似乎也少探讨这一问题。基于上面案件的法理分析，笔者倾向于原则上可以成立单位犯罪。因为如第二点的论述，单位的附属机构是可以成为单位犯罪的刑事责任承担者，而如上一段落所论，承包了职能部门，实施犯罪是以单位的名义实施，似乎也可以认定。

　　4、境外公司能否作为单位犯罪的刑事责任的承担者

　　这个问题相对比较复杂一点，除了单位犯罪的本身的法理（有些单位犯罪是境外公司不能犯的，如第190条所规定的罪）外，还涉及我国刑法的管辖权的问题。学者主要有三种观点，肯定说、否定说和折衷说。肯定说的观点认为，在满足我国刑法适用的管辖权要求的条件下，境外公司犯我国刑法规定的犯罪的，应予以定罪量刑，承担刑事责任，没有特殊。否定说认为，我国的管辖权是基于对人的管辖，对外国公司，我国刑法并无管辖权。折衷说则认为，我国刑法对外国人有管辖权，那么对外国公司也应当有管辖权，只不过适用上一定要严格的合乎法律。笔者原则上同意折衷说。学理上的论证就不庸述，笔者之所以同意折衷说，也是有司法实践作为依据的。中华人民共和国海关走私犯罪侦查局在2001年2月20日给杭州侦查分局的批复（《走私犯罪侦查局关于境外公司能否作为单位犯罪主体追究刑事责任的批复》）中指出，“对有证据证明境外公司（也包括外国公司，下同）以公司身份从事或者参与走私犯罪活动且有证明该公司的合法主体资格的，可以单位犯罪追究境外公司的刑事责任。”这批复虽然没有法律上的效力，但似乎可以作为一种思考的参考坐标。

　　四、单位犯罪的刑事责任的承担者中的自然人之确定

　　单位是由自然人组成的有机整体，单位犯罪是由自然人共同实施的犯罪行为。确定了单位犯罪中的承担刑事责任的单位，接下来的便是确定单位中的那些自然人应当承担刑事责任。从刑法的规定来说，只有参与刑法规定为单位犯罪的犯罪行为的自然人，并且符合“直接负责的主管人员和其他直接责任人员”的条件，才能成为单位犯罪中刑事责任的承担者。对“直接负责的主管人员和其他直接责任人员”的确定，必须根据刑法有关规定和情节与犯罪的自然人所处的地位和所起的作用为基础确定。