关于徇私舞弊不移交刑事案件罪的主体认定

　　根据刑法分则的相应规定，以及立法、司法解释的精神，认定渎职罪的主体原则上是不存在问题的。但是，有的特殊渎职犯罪行为较为特殊，其主体应如何认定，也还有必要进一步加以讨论。后面主要讨论两类渎职犯罪的主体，意在展示渎职罪主体认定的复杂性。

　　依照刑法第四百零二条的规定，徇私舞弊不移交刑事案件罪的主体是“行政执法人员”，即依法具有执行行政法规职权的行政机关工作人员，包括公安机关的治安执法人员，以及工商行政管理机关、海关、卫生行政执法机关、税务机关、环保管理部门、质量技术监督机关的执法人员。受行政执法机关委派或委托执行行政法规的人员，也应视为行政执法人员。

　　值得研究的问题是：单位领导发现内部职工有犯罪行为时，是否有义务移交该刑事案件，如果不移交，是否可以构成本罪？例如，技术监督机关的执法人员野蛮执法，导致被处理人重伤，技术监督局领导发现下属的犯罪行为而隐瞒，不向司法机关报告的，是否可以构成徇私舞弊不移交刑事案件罪？对此，结论是否定的。

　　徇私舞弊不移交刑事案件罪中的“刑事案件”必须是特定的，即行政执法相对人自身的违法行为涉嫌犯罪的情形，而不是所有普通刑事案件，如行政执法机关内部工作人员的犯罪案件。刑法打击的重点在于行政执法机关在对相对人的违法行为进行查处时，发现违法事实重大，自己已经无权进行处理，理应向司法机关移送而拒绝移送，从而包庇有犯罪事实的行政执法相对人。如果认为行政执法机关负责人对单位内部人员的犯罪案件隐瞒不报，不向司法机关移送的行为，应以徇私舞弊不移交刑事案件罪定罪处罚。那么对其他国家机关，如司法机关、党政机关、立法机关等内部人员涉嫌贪污、贿赂或其他渎职犯罪的刑事案件，有关人员因私情、私利而不移送司法机关处理的，也应以徇私舞弊不移交刑事案件罪处理。这显然会得出实质上不合理的结论。因此，行政执法机关有关领导对本单位人员在行政执法过程中的犯罪案件或其他普通刑事案件，只要案件本身不涉及行政执法相对人的犯罪行为，隐瞒不报、不向司法机关移送的，不成立本罪。

　　关于帮助犯罪分子逃避处罚罪的主体认定

　　根据刑法第四百一十七条的规定，帮助犯罪分子逃避处罚罪的主体是“有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员”。狭义说、广义说、最广义说对哪些人属于有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员的认识并不一致。

　　狭义说认为，只有公安、检察机关中负责侦查工作的人员才具有查禁犯罪活动的职责，包括公安机关负责治安、刑事侦查、经济犯罪侦查的人员和检察机关承担反贪污贿赂、法纪检察、控告申诉等部门的工作人员。公安、检察机关以外的其他部门的人员以及行政机关、事业单位的人员则不具备这种职责。

　　广义说认为，公安、检察机关的内部工作人员，只要其具有国家机关工作人员身份，就应当理解成有查禁犯罪职责的国家机关工作人员。此外，工商、税务、质量技术监督等行政机关工作人员，只要其具备国家机关工作人员身份，且实际从事查禁犯罪活动的事务，就属于有查处犯罪活动职责的国家机关工作人员。

　　最广义说认为，除司法机关、行政执法机关中的国家机关工作人员可以构成本罪的主体以外，公安、检察机关内部的非国家机关工作人员，例如具有职工身份的文秘、打字员、司机等，也属于本罪主体。这类人员虽然不具备国家机关工作人员的身份，但由于其职责、工作的特殊性，接触办案机密的可能性也相当大，其实际上也具备帮助犯罪分子逃避处罚的便利条件，应以有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员论。

　　应该说，广义说是基本妥当的。查禁，有检查、查处、禁止之意，查禁犯罪活动不等于对犯罪活动作判决或对其进行最终的、实质性的处理，因此，有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员应不限于国家司法机关工作人员。行政执法机关如海关、工商行政管理机关、质量技术监督部门、文化市场行政管理机关，也负有在执行本职工作过程中发现走私、妨害市场管理、制售伪劣商品、淫秽物品犯罪活动，收集并保存证据然后向司法机关移送刑事案件的职责，不履行协助查禁犯罪活动的职责就是放纵犯罪。所以，行政执法机关工作人员也可以成为本罪主体。最广义说单纯考虑打击犯罪的需要，而没有考虑行为人是否具有国家机关工作人员身份，没有考虑其从事的是“公务”还是“劳务”，有无相应职权等问题，所以，有违反罪刑法定主义之嫌。