四、关于商业贿赂犯罪几个罪与非罪的认定问题。

　　（一）关于“利用职务之便”的认定。商业受贿犯罪的构成行为人必须是利用了职务上的便利。否则不能构成此罪。所谓“利用职务上的便利”，是指公司、企业或其他单位的工作人员利用其在公司、企业或其他单位中组织、监督、管理（主管、负责）某项工作的便利条件。具体而言，“利用职务上的便利”主要是指利用职务产生的职权管辖与职能制约关系派生的便利条件、利用本人职务范围内的权力产生的便利、利用本人职权或地位形成的便利条件、利用现任职务产生的便利、所利用的职务便利是本职工作岗位上处理事务的方便条件。[5]

　　准确区分利用“职务”还是提供“劳务”或“技术服务”是正确把握商业受贿罪与非罪的关键。我们或许可以从最高法院关于在国有单位如何区分“公务”和“劳务”、“技术服务”的一个准司法解释的文件中受到启发。《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（法[2003]167号）指出：“从事公务，是指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。如国家机关工作人员依法履行职责，国有公司的董事、经理、监事、会计、出纳人员等管理、监督国有财产等活动，属于从事公务。而那些不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作，如售货员、售票员等所从事的工作，一般则不认为是公务。[6]

　　另外值得一提的是，刑法修正案（六）对刑法第一百六十三条第二款也作了修改，对公司、企业和其他单位的人员在经济往来中违反国家规定，收受回扣、手续费、以受贿处理的行为，在构成要件中，增加了“利用职务上的便利”的条件。也就是说，公司、企业和其他单位的人员违规定收受回扣、手续费的必须是与职务有关，利用了职务的便利的才能构成犯罪。而刑法修正案（六）出台之前则并无此限制条件。

　　（二）关于“谋取不正当利益”的认定。考虑到我国的具体情况，刑法在规定行贿罪的构成要件时明确规定送财物的人须以“谋取不正当利益”为前提（见刑法第一百六十四条、第三百八十九条、第三百九十一条、第三百九十三条），并且规定“因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿”（见刑法第一百八十九条）。而对于手中掌有国家或公司、企业、单位职权的人，只要利用职权以权谋私、搞权钱交易，不论为他人谋取的是正当利益还是不正当利益，均构成受贿罪（见刑法第一百六十三条、第一百八十四条、第一百八十五条、第三百八十七条）。