的发展进程之中始终伴随着刑法谦抑性与进取性的断裂与弥合，刑法谦抑性与进取性的关系是关涉刑法正当性、合理性和有效性的重要命题。在我国深入贯彻宽严相济刑事政策的背景下，尤其需要理性认识和慎重处理刑法谦抑性与进取性的关系。

　　一

　　刑法谦抑性和进取性具有相反的运动方向。在结构上，刑法谦抑性强调刑法法网的限缩性，而刑法进取性强调刑法法网的扩展性。在技术层面上，刑法谦抑性突出规范性，要求刑法规范与其他部门法规范的协调性，因而具有对法律秩序的保障性，而刑法进取性突出政策性，要求刑事政策与其他社会政策的适应性，因而具有对社会秩序的保障性。在制度层面上，刑法谦抑性强调刑法制度相对于经济制度、政治制度、文化制度的独立性，希图通过刑法谦抑性为社会制度的健全划定底线，而刑法进取性强调刑法制度与经济制度、政治制度、文化制度的关联性，希图通过刑法进取性引领和促进社会制度的健全。在价值层面上，刑法谦抑性侧重于自由和公正价值，而刑法进取性侧重于安全和效益价值。这三方面的特征综合反映出刑法本质上的差异:刑法谦抑性属于民权刑法和自由刑法的基本要求，而刑法进取性属于国权刑法和安全刑法的基本要求。

　　二

　　刑法谦抑性与进取性是刑法的内在矛盾，二者之间不仅具有对立性，而且具有统一性，应当统筹协调二者的关系。二者统一的法理根据在于刑法的本性即不得已性，所谓刑法的不得已性是指当且仅当民法、行政法等前置法或者习惯的、道德的制裁力量对社会关系的调整缺位、无效或者低效的情况下才能动用而且应当动用刑法。刑法的不得已性还必然要求:只能出于既防卫人权又防卫社会的目的动用刑法调整社会关系。改革开放的总体社会政策正以前所未有的速度、广度和深度助推我国的经济转轨和社会转型，必然导致利益主体的多元化和社会关系的复杂化，也必然要求以法律制度的细密化予以抗制和引导，刑法作为法律体系之中的保障法和关乎基本人权的基本法，应当在立法上和司法上日趋精细化。刑法依靠特定的调整手段即主要以刑罚调整社会关系，而刑罚“如两刃之剑，用之得当，则国家与社会两得其益;用之不当，则国家与社会两受其害(耶林语)”。故而刑事立法和司法的精细化应当贯彻宽严相济的刑事政策，区分不同情况有所为有所不为。只有统筹协调刑法谦抑性与进取性的关系，才能使刑法合情、恰当和适度地运行。

　　面临社会转型时期传统犯罪花样翻新、新型犯罪层出不穷、犯罪率持续上升的犯罪态势，客观上需要政治国家与市民社会理性地对待犯罪问题，应当把它看做是多因素介入的结果，寻求整合的社会治理方略并采取综合性的手段控制犯罪，这就必然要求以进取性的刑事政策来协调运用刑法内外的手段。正如德国刑法学家李斯特所指出的那样:“最好的社会政策是最好的刑事政策”，以刑法进取性抗制犯罪进攻性的过程，实际上也可以视为寻求有效的社会治理措施和贯彻进步的社会政策的过程，有利于牵引法律秩序的改进从而助推社会秩序的改善。另一方面，对刑罚权的有效制约也是刑法有效性的题中之义，刑法须以谦抑性构建自我约束机制，才能避免外部的和事后的监督机制所难以避免的刑罚权滥用。质言之，要同时实现刑法控制犯罪的有效性和制约刑罚权的有效性，就应当统筹协调刑法谦抑性与进取性的关系。

　　三

　　转型期的中国呈现出传统、现代与后现代的交融状态，刑法也呈现出国权刑法、自由刑法与安全刑法的交融状态。面临如此复杂的局面，唯有贯彻宽严相济的刑事政策，促进刑法谦抑性与进取性由断裂走向弥合。

　　在刑法结构上，片面强调刑法进取性则失之于刑罚的苛厉，片面强调刑法谦抑性则失之于法网的稀疏，二者的恶性循环导致“厉而不严”的刑法结构。由于犯罪观念的不同，我国并未像西方法治国家那样将大量的行政违法行为纳入刑法的犯罪圈，这虽然相对降低了刑罚成本、提升了刑法效益，却又相对提高了治理成本、降低了社会效益，因此当务之急恰恰不是非犯罪化而是犯罪化，唯此方能弥补刑法法网稀疏的缺憾。“过重、生刑过轻”的刑罚结构不仅不当地强化了“不罚则已，一罚必重”的重刑文化传统，也不当地强化了“一放就乱，一抓就死”的治理路径依赖。因此，在依据刑法进取性严密刑法法网的同时，必须辅之以刑法谦抑性，从而遏制重罪化和重刑化的趋势，促使整体的刑法结构朝着“严而不厉”的方向改善。

　　在刑法本质上，国权刑法因为对传统刑法文化的传承而呈现传统性，自由刑法因为对国权刑法的超越而呈现现代性，安全刑法又因为对自由刑法的再超越而呈现后现代性。在传统、现代与后现代的混合语境下，片面强调刑法进取性则无力抗制国家对自由保障义务的“乱作为”，片面强调刑法谦抑性则无力抗制国家对安全保障义务的“不作为”，唯有在民主和宪政的基础上推进刑事法治建设，以刑法的不得已性弥合谦抑性与进取性之间的裂痕，才能实现刑罚权的合理运行和有效制约，从而将刑法的本质凝练为“自由安全刑法”，为宽严相济刑事政策的实施提供正当、合理、有效的法律载体。

　　(作者为西南政法大学应用法学院教师)