第二、实行两罪并罚体现刑法的罪刑相适应原则。因章秀华贩卖海洛因的数量较少而在其住处被查获的海洛因数量较多,大部分毒品尚未流入社会,其社会危害性小。根据刑法,贩卖海洛因3.1克是处以三年以下有期徒刑、拘役或者,并处罚金;而贩卖海洛因40.85克,是要处以七年以上有期徒刑,并处罚金。将非法持有的37.75克海洛因计入贩卖数量,不能体现罪刑相适应的原则,于被告人不公。
第二种意见,认为在被告人章秀华住处查获的37.75克海洛因,应一并计入贩卖毒品的数量,其理由是:
第一、在章秀华住处查获的海洛因中已有部份被装成小包装,并标明重量,客观上反映了被告人进行出售包装处理,主观上反映了其还在为再次贩卖毒品作积极准备,符合贩卖毒品罪的犯罪预备构成要件。因此,该37.75克海洛因不应孤立地构成非法持有毒品罪,而应作为贩卖毒品罪的犯罪预备,一并计入贩卖毒品的数量。而第一种意见恰恰是忽略了这点。
第二、毒品犯罪历来是我国政法机关的打击重点,国家禁止走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品和非法种植毒品原植物等犯罪活动,严禁吸食、注射毒品,根据最高人民法院《关于执行〈全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定〉的若干问题的解释》第三条第四款之规定,“根据已查获的,不能认定非法持有较大数量毒品是为了进行走私、贩卖、运输或者窝藏毒品犯罪的,才构成本罪。如果有证据能够证明非法持有毒品是为了进行走私、贩卖、运输、窝藏毒品犯罪的,则应当定走私、贩卖、运输或者窝藏毒品罪。”本案中被告人章秀华已对其住处的部分海洛因进行出售包装处理,能够证明其非法持有的37.75克毒品是为了进一步实行贩卖毒品犯罪。因此,对该37.75克毒品应一并计入贩卖毒品的数量,以贩卖毒品一罪予以定罪,但在量刑时可以考虑该部分毒品尚未出售流入社会,且数量较大,可酌情从轻处罚。这样不仅贯彻执行了党中央、全国人大常委会关于禁毒的决心和意志,也更符合刑法的罪刑相适应原则。
第三,尽管章秀华本人有吸食毒品,但其贩卖毒品3.1克谋利1300元,属于以贩养吸。根据2000年4月4日《最高人民法院关于印发全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要的通知》的规定,“对于以贩养吸的被告人,被查获的毒品数量应当认定为其犯罪的数量,只是量刑时应考虑被告人吸食毒品的情节”。因此,在章秀华住处周围查获的37.75克毒品应当一并计入贩卖毒品的数量,而不应认定为非法持有毒品,但在量刑上要考虑其吸毒情节,给予从轻处罚。
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