摘要:自去年以来商业贿赂一直是学术界热门话题，讨论涉及商业贿赂的概念界定、立法构成要件之完善、与国际接轨等等，但是由于众多的和各派学说各在不同的语境下使用商业贿赂一词，使得这一命题不但没有得到完善反而更加混乱，本文拟从学层面和个罪层面不同的视角对商业贿赂的立法根据、政策缺失和立法完善进行研究。

　　关键词:市场竞争;政策术语;私营部门

　　也谈商业贿赂罪

　　林 蔚 文

　　(中共厦门市委党校 法学教研室， 福建 厦门 361012)

　　[摘 要]自去年以来商业贿赂一直是学术界热门话题，讨论涉及商业贿赂的概念界定、立法构成要件之完善、与国际接轨等等，但是由于众多的论文和各派学说各在不同的语境下使用商业贿赂一词，使得这一命题不但没有得到完善反而更加混乱，本文拟从犯罪学层面和刑法个罪层面不同的视角对商业贿赂的立法根据、政策缺失和立法完善进行研究。

　　[关键词]市场竞争;政策术语;私营部门

　　[中图分类号]DF792.6 [文献标识码]A [文章编号]1673-5684(2007)02-0035-05

　　一、立法背景沿革

　　商业贿赂在反腐败立法的系列语词中出现较晚。早在建国初三反五反运动中，反腐败用的是“大贪污”概念，贪污包括了受贿，而且由于当时没有私营企业一说，所有企业领导都是国家干部，因此发生在商业领域的企业及其职员受贿行为也归入贪污的概念。直至1979年刑法受贿罪从贪污罪中分出时，仍延续其外延主体，没有独立的企业主体。

　　20世纪80年代随着私营经济的出现，市场不正当竞争出现，行政法领域开始以零星立法做出反应：1981年国务院《关于制止商品流通领域中不正之风的通知》、1986年国务院办公厅《关于禁止在经济活动中牟取非法利益的通知》等，对所谓不正之风、非法利益开始关注，但规定很含糊;1993年《反不正当竞争法》第一次明确对私营企业市场贿赂行为做出规范，提出经营者的贿赂行为要负民事责任，并提到“构成犯罪要追究”，但对具体刑事责任仍含糊;1995年全国人大常委会《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》首次以单行刑法方式将公司企业人员受贿列为新罪名、1996年最高人民法院《关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》，司法领域从此开始使用该罪名;1997年刑法典正式将私营企业经营者贿赂行为在受贿罪之外单列于“破坏社会主义经济秩序罪”中，而将受贿罪主体严格限定为“国家工作人员”。

　　进入本世纪后，商业领域贿赂出现两个新现象：一是由于社会转型期的经济主体多元化和机构体制定位的混乱，造成公职部门与现有法律概念下的“公司、企业”之间灰色地带市场贿赂严重，医院、学校、体育部门的受贿行为游离于法律规范之外;二是跨国公司在中国入乡随俗，中国不健全的市场潜规则渗透跨国公司引发商业贿赂国际化，德普案和朗讯案的影响可见一斑。这些新现象首先在学术界引发关注，在广泛讨论的基础上，2006年刑法第六修正案将“公司企业受贿”的主体扩大到“及其他单位”;南开大学教授程宝库作出的调研《德普案暴露出的商业贿赂问题对中国经济的影响》和《制定统一的反商业贿赂法的7项建议》引起高层关注：2005年7月胡锦涛作出批示要求各部门对此拿出解决方案、9月中纪委牵头由18各部门组成治理商业贿赂领导小组、年底该小组成员增至22个、政治局正式将治理商业贿赂作为2006年反腐败工作重点、2006年初国务院办公厅和中共中央办公厅联合发布《关于开展治理商业贿赂专项工作的意见》，作出部署，并将医药购销、产权交易、工程建设、土地出让、政府采购以及资源开发和经销六大领域确定为重点治理对象。这样就在全国形成了一个重拳打击商业贿赂犯罪的强大声势。

　　与此形成鲜明对比的是，民众的反应普遍冷漠，据南开大学国际经济法研究所和中央党校《中国党政干部论坛》编辑部2006年的一份问卷调查显示，94%的人认为在中国做生意，给回扣和请客送礼的现象普遍，六成民众对本次反商业贿赂的成效信心不足。笔者认为，这与以往效果不显著的运动式反腐败的的消极影响有关，当今的商业贿赂已经不但危及正在培育中的市场经济，而且严重损害我国的国际形象，已经是非治理不可的社会症结。为了切实取得效果，以往政治运动式的治理不应该再提倡，应在法律框架下务实地分析和认识商业贿赂的性质，从法律视角寻找治理的良方。

　　二、不同语境下的词义剖析

　　目前在我国，商业贿赂在两个层面使用，一是通俗语意的商业贿赂，包括发生在商业领域的所有贿赂行为;二是刑法层面上的商业贿赂，即当前刑法第六修正案所指向的刑法典第163、164条公司企业人员贿赂犯罪，所以应该认定刑法层面的商业贿赂不包括受贿主体为公职人员的贿赂。为论述方便，笔者在文中将前者称广义的商业贿赂，后者称狭义的商业贿赂。

　　2006年中共中央办公厅和国务院办公厅下发《关于开展治理商业贿赂专项工作的意见》(下称《意见》)使商业贿赂成为热门话题，理论界进而对刑法第六修正案涉及的商业贿赂犯罪完善开展热烈讨论，然而，这些讨论将两个不同范畴的概念混同，陷入循环性的混乱而难有结论：《意见》所指的是广义的商业贿赂，不是一个法律术语，打击重点是公共权力部门的腐败，并不是修正案所指的私营部门的腐败;修正案所指的正是私营部门的腐败，即狭义的商业贿赂，理论界关于完善商业贿赂犯罪立法的讨论，很多提出《国际反腐败公约》为参照，却没有区分公约中分类规定的两种“腐败”行为(即狭义的商业贿赂和公务贿赂)，将公约所包括的广义的商业贿赂对照我国刑法典的狭义商业贿赂，出现内涵和外延上的错位。

　　让我们从历史视角考察商业贿赂一词在西方国家的原始含义：该词源于19世纪中叶铁路运输部门为增加货运量而付给对方或其代理人一定数额的回扣。[1] 后来成为各国竞争法上的一个术语。纳入刑法时，是为了与已有的公务贿赂并立，重点是针对私营部门雇员在商业领域的受贿行为。各国对两类贿赂都还是分别立法，商业受贿仅指私营部门受贿行贿行为，如果受贿方是公共权力者的，仍是普通受贿罪。《德国刑法典》第321、第322条规定了“公务员”受贿罪，第299条规定了“企业雇员或被委托人”受贿罪(原来规定在《反不正当竞争法》中;《日本刑法典》第197条规定的是“公务员或仲裁人”受贿罪，“公司职员”的商业受贿罪以附属刑法方式规定在《商法》中，并规定了较为严格的成立要件;英美法系法的立法例也多体现出这种差别，《加拿大刑法典》中作为商业贿赂罪处理的秘密回扣也是规定在“与契约和贸易有关的欺诈交易”一章中，而公务受贿犯罪则规定在“妨碍执法和司法的犯罪”一章;《国际反腐败公约》在15、16条规定“公职人员……”受贿、在21条规定“私营部门内”的受贿犯罪，也分别规定了宽严相异的成立要件，这种模式正是对各国刑法立法模式的对应。2004年第17届国际刑法学大会讨论的《国际经济交往中腐败犯罪及相关犯罪专题预备会议决议草案》在有关私营部门的贿赂行为的规定中也指出：“企业管理人员的或代理人的贪污受贿行为破坏了公平竞争。”所以我们可以这样理解：商业贿赂犯罪的处罚根据在于其对市场竞争秩序的破坏，与公职权力无关。