④换言之,只要是“在生产、作业中”的人,都有可能成为本罪的犯罪主体。但是,问题似乎并没有到此为止,有些情况下所发生的事故,是不是要构成本罪,还需要进一步讨论。如农民在农业生产活动或者是在受邀为私人建造房屋的过程当中,发生重大事故的,是否构成本罪,就一直存在争议。如有这样一个,被告人蒋某系农民,某日,村民江某某请娘家兄弟5人帮忙烧砖建房,同时,以每天3元的工资雇请了蒋某做技术指导。次日,蒋某确定以旧土砖屋做窑址,划了5个灶门。12月2日,砖坯装至2米多高时,有人发现砖窑裂缝,当即向蒋某提出不能再装了,蒋却说:“不要紧,我过去装四方窑,多的装5、6万块都没有问题,你这里只有3万多块砖,保证不会出事。”3日上午,蒋某继续指导装窑,致使裂缝增大,在场人再次向蒋某提出会出事,蒋某仍说:“不要紧,只要用树打好箍,撑好就行了。”

　　尔后继续装窑,窑装完后,仅以杀鸡“祭窑”了事,没有采取其他措施即点火烧窑。当晚8时许,砖窑往灶门方向倒塌,将在灶门口烧火的7人全部埋在砖坯内,造成3人死亡、3人的严重后果。关于蒋某的行为定性,有两种意见:一种意见认为,蒋某受人雇佣,作为技术指导带领村民定窑烧砖,造成严重后果,其行为构成重大责任事故罪;另一种意见认为,蒋某不属国营、集体企业事业单位的职工或者个体经营组织的从业人员,其雇主江某某又是烧砖自用,因此,蒋某不符合刑法第114条重大责任事故罪(指1979年刑法———作者注)的犯罪主体,不构成犯罪。⑤

　　对上述案件,检察院按照当时的法律规定,最终决定对蒋某不追究,理由有二:一是蒋某不属于国营、集体企事业单位的职工或者个体经营组织的从业人员,不符合刑法中所规定的重大责任事故罪中关于犯罪主体的要求;二是雇佣蒋某的江某某是烧砖自用,其活动不具备经营性质,因此,蒋某也就无法具备个体经营户的从业人员的主体资格。

　　那么,在现行的重大责任事故罪中取消了有关主体身份的限制之后,对于类似蒋某的、受聘为他人的非营业行为进行技术指导,因为违反有关安全管理规定,结果造成严重后果的行为,是否可以作为重大责任事故罪加以追究呢? 这里的关键是,自己烧砖建房之类的私人活动是否属于“生产、作业”? 如果说这种情况属于“生产、作业”的话,则可以说蒋某的行为能够构成本罪,否则,就不能构成本罪。

　　笔者认为,重大责任事故罪是危害公共安全的犯罪,其所侵害的利益是不特定的或者多数人的生命、身体或者财产的安全,而不是保护有关生产劳动正常秩序或者经济利益的犯罪,因此,其中所谓的“生产、作业”并不一定要求是具有营利性质的生产、作业活动,也不要求是经过批准的合法的“生产、作业”活动,只要是在社会生活上反复实施的,具有威胁他人生命、身体性质的活动就足够了。烧砖建房的行为,尽管是出于自用的目的,但也是具有一定风险的生产、作业活动,有一定的专业技术含量,必须遵守一定的安全管理规则。本案中,作为技术指导人员的蒋某在其他人已经指出存在出事危险的时候,却过于自信,不采取有效防止结果发生的措施,最终导致重大事故的发生,因此,可以说是在“生产、作业”过程中,违反有关安全管理的规定,发生重大伤亡事故,当然可以成立重大责任事故罪。

　　三、“强令他人违章冒险作业”

　　刑法第134条第二款所规定的重大责任事故罪以“强令他人违章冒险作业”为成立要件。在理解“强令他人违章冒险作业”的含义时,需要明确以下问题:

　　第一,实施强令行为的主体,必须是和他人处于同一单位的人员,而不可能是主管该单位的上级国家机关工作人员。因为,对于国家机关工作人员滥用职权,致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为,刑法第397条已经规定为了,因此,就本条中的强令者而言,只能是指和被强令的他人处于同一单位的人员。另外,要注意的是,正如普通工人身份的师傅经常命令或者要求徒弟从事某种冒险活动一样,这里的强令者,既可以是单位中从事生产、作业指挥、管理的人员,也可以是和被强令者处于相同地位的一般工人,而不一定要求是具有领导身份的人。

　　第二,强令行为的内容,既包括利用职权而命令他人,也包括利用与职权无关的其他威胁来要求他人从事某种冒险行为。一般认为,所谓强令,表现为他人不愿听从,指挥、管理人员利用职权强迫他人服从而不得不违章作业。这种情况下,不是出于他人本人的意愿,因此,不能追究他人的刑事责任,只能追究指挥、管理人员的刑事责任。“强令”不能机械地理解为必须有说话态度强硬或者大声命令等外在表现,强令者也不一定必须身处生产、作业的现场。只要强令者所发出的信息内容所产生的影响,达到了使工人不得不违心地继续生产、作业的心理强制程度,就足以认定。若工人拒绝服从,就会面临扣工资、被辞退等后果,从而不得不继续生产的场合,就属这种表现。⑥

　　第三,违章冒险作业中的“章”,应当作广义上的理解。这里的“章”,应当是前款中“有关安全方面的规定”,详言之,是指与安全生产有关的操作规程、劳动纪律以及劳动保护规则,大体包括以下几类:一是国家权力机关颁布的法律、法规;二是地方各级权力机关颁布的区域性地方法规;三是国家各级行政机关及企业、事业单位的上级主管部门发布的行政性规范、条例、章程等;四是企业、事业单位自己制定的守则、责任条例等;五是车间班组根据实际情况而制定的注意事项、要求等,其中包括虽无明文规定,但反映了生产、科研、设计、施工中安全操作的规律与要求,长期为本行业所公认、行之有效的、正确的操作习惯与惯例。这种情况,特别在有些企业事业单位和群众合作经营组织、个体经营户当中,发生重大责任事故的认定上需要引起注意。因为在上述组织中,很多情况下,其内部并没有规章,只能按照一般的行业操作规范加以理解。

　　第四,违章冒险作业中的“险”,应当作客观的理解。所谓“险”,顾名思义,就是危险。但是,在刑法学上,关于危险,有两种理解:一种理解是感觉上的危险,国外称之为“恐惧感”,即尽管没有非常具体的客观事实根据,但只要行为人根据一般日常生活经验,主观上感觉到很恐惧,就可以说具有危险;另一种理解是客观具体的危险,即行为人根据一定现象,从理性人的角度出发,所感知的一定事实上的危险,其以客观的事实为基础。笔者认为,违章冒险作业中的“险”应当是后者,否则,就会将客观危险主观化而难以认定。