在司法改革的话题下，关于检察机关的性质、职能、职权应当如何界定的问题，近些年来，在理论和实务界无疑引起了广泛而热烈的讨论。其中，“我国现行 检察体制受到非议最多的便是检察机关在行使权的同时又行使所谓的法律监督权”。目前，就我国宪法定位检察机关法律监督性质而同时行使法律监督权与公诉 职权，是否存在制度设计上的矛盾，即是否符合国家权力结构的科学配置，是否有利于司法独立，由此而是否影响司法公正、效率和人权保护的问题，仍然众说纷 纭，有待理论上的进一步研究和论证。笔者试从人权保护与法治化要求国家权力分权并优化配置视角，就此问题进行一定的探讨。

一

    欲理清我国检察机关的法律监督性质与行使公诉权是否矛盾、协调的问题，首先得对检察机关的法律监督性质（法律监督权）有一个清晰的认识，这是前置条件。至于我国检察机关应不应该具有这一根本性质，这一性质需不需要改变，则是另外的话题，不在本文讨论范围。

    我国宪法、检察院组织法以及诉讼法规定了检察机关是法律监督机关，依法独立行使检察权，履行法律监督职责，检察机关因此而拥有法律监督权 和检察权。我国的法律监督权，就理论基础来说，根源于列宁国家权力理论中的一般监督思想，经过结合中国实际，由一般监督（最高监督）发展到检察监督，立意 上具有主动监督一切法律实施的职责，不仅负责监督国家机关及其工作人员法律，而且还负责监督一切公民、社会团体和组织遵守法律。其监督的范围，从侦 查、刑事审判、刑事判决执行、监所以及民事行政诉讼等传统司法领域，到任何其他受法律调节的社会层面，尽管到目前我国检察法律监督的范围实际上已大为限 缩。毫无疑问，这与西方“三权分离”理论基础上的国家权力结构不同，我国的法律监督权，是人民代表大会制下一项非独立的国家权力设置，宪法规定该项权力由 检察机关来独立行使，只有检察机关是法律监督的专门机关，检察机关对法律监督具有专门性。因此，法律监督成为检察机关的根本属性。

    列宁的国家权力理论一般监督的思想认为：社会主义国家的法律应该统一；为了维护法律的统一，必须有专门的法律监督机关；法律监督机关与行 政权、审判权分立，独立行使职权。监督，就汉语字面含义为“从旁察看，督促”。但从前苏联的法律中关于一般监督的规定来看，汉语“监督”两字的含义是不足 以涵盖这一“法律监督”的。有学者认为“法律监督是指国家专门的机关，依照法定的程序，针对特定对象运用法定的手段，能够产生法定效力的监督”。我国检察 机关法律监督权的理论基础、制度变迁的根源虽然应该从列宁的国家权力理论中去寻找，但不难发现，我国的检察制度不仅是学习前苏联以及西方国家的产物，而且 是结合了我国传统的御使、监察制度的结果，有着自己的特色。理论来源于实践，任何一种（项）法律制度的产生，首先得根据本国的社会实际要求，正如列宁的法 律一般监督理论是在苏联建设社会主义法制的实践中逐步形成的一样，即使是学习借鉴甚至引进移植他国的法律，也难免形成本土色，尤其是这个国家还尚存着原有 的法律文化和法制，如日本的检察制度就很难说他与德国的检察制度一模一样。对我国现行法律监督体制有着重要影响的观念和现实原因主要有：一是权力制衡论。 这与西方社会近代的三权分离理论为基础的制衡原则并不完全相同，而是有着中国历史自身的制度和观念基础的一种现象，如我国封建法制虽有“三司会审”制，体 现了权力制衡，但司法的终局裁判权也只能存在于皇权，而不能由其他任何机构或人员所享有。二是有错必纠论。追求准确追诉是各国刑事司法制度的共同目标，但 由于我国传统法制的科学性较差，加之腐败现象突出，错判率相对较高，而集权文化急切要求社会稳定压倒一切，对执法的监督尤显重要。三是程序工具论。即刑事 诉讼程序规范只是实现刑事实体法的工具、方法，其自身并无独立的价值，即使有其独特价值，这种价值也只是居于从属地位。因而，反映出检察机关的刚性监督主 要针对的是刑事实体问题，而对刑事程序问题的监督则主要是弹性监督的缺陷特点。

    由此可见，我国的法律监督理论之所以要从一般监督发展到特色的检察法律监督，我国宪法之所以要规定检察机关依法独立行使检察权，是因为必 须适应我国现实社会的应然要求，尽管我国目前的检察监督体制还存在诸多问题亟待加以解决。那么，检察法律监督与一般监督有什么不同呢？笔者认为，不同点主 要有二：一是行使法律监督的主体在国家权力结构中的地位不同。列宁强调指出，检察长的唯一职权和必须作的事情只是一件“监视整个共和国对法制有真正一致的 了解”。所以，检察机关必须是全联盟范围内统一的代表，它对准确执行法律实行最高监督，“检察长有责任及时采取措施消除一切破坏法律的行为，不论它来自什 么人。故前苏联宪法确立的检察机关内部实施垂直领导原则，法律地位高于行政和审判机关。而我国的检察法律监督制度却不同，我国检察机关宪法地位与行政、审 判机关平行，实行“双重”领导制。二是法律监督权的行使范围和方式不同。列宁认为，检察机关不仅是国家的公诉机关，更重要的是国家的法律监督机关，是国家 法律的维护者，是国家政权的“眼睛”。它不仅要对刑事违法，而且也要对民事行政违法，即对国家机关、社会团体、企事业单位以及国家公职人员和公民实行全面 监督。在监督方式上，最高监督者因与被监督者的宪法地位不同，且构成整个国家监督权的体系核心，包括对宪法的执行监督。因此，在前苏联的法律中，监督权的 行使方式都规定得较为原则。我国的检察法律监督权，在行使范围和方式上，始终强调“依法”。宪法虽然规定我国检察机关是行使法律监督权的专门机关，对法律 监督具有专门性，人大只监督宪法的实行，但在我国的法律监督体系中，有权行使法律监督的机关不仅仅只是检察机关，如审判权级别上对下监督，行政权对行政执 行权的监督，都是有法可依的。依据宪法、组织法及法律规定，我国检察法律监督的范围，着重于对司法权的监督，即在司法程序内行使法律监督职权，致使理论界 出现“司法监督范围说”、“法定职权范围说”、“诉讼活动监督范围说”的争论。在监督方式上，尽管理论可以将其化分为实体监督和程序监督、事中监督和事后 监督、刚性监督和弹性监督，但已离“主动监督一切法律实施”的一般监督理论和初衷、欲达到的监督效果相去甚远，从我国刑事诉讼法的立法变化角度，不难发 现，我国检察监督的实质内容己逐步向法治与人权理念所要求的权利救济方向发展。

二

    当前，理论上比较普遍的一种观点认为，我国的法律监督权即检察权，检察机关行使检察权亦即行使法律监督权。因此，检察机关对职务犯罪的侦 查权、刑事公诉权等法定职权的行使都是在履行其法律监督职责。这就难免出现对公诉权是否系法律监督权，将公诉权确立为法律监督权是否符合司法规律，是否有 利于司法独立，是否影响司法的公正、效率和人权保护等等问题的不断追问。笔者认为，从我国实然法及其应然度角，结合法治化要求，在理论上将法律监督权等同 于检察权，公诉权因此被自然地界定为法律监督权的观点是值得重新审视的。这不仅是个理论问题，同时也是个实际问题，它难以理清检察机关同时行使法律监督权 与公诉权的合理性。

    首先，我国的法律监督权不等同于检察权。检察权是我国宪法设置和规定的权力结构中平行于行政权、审判权的相对独立的一项国家权力，本身就 含有监督的性质；而法律监督权则是宪法设置和规定的与检察权相结合、配套并强化检察权的一项非独立的国家权力。宪法129条和131条“人民检察院是国家 的法律监督机关”、“人民检察院依照法律规定独立行使检察权……”的规定，前条既明确了检察机关的法律监督性质，同时也明示了法律监督权是一项国家权力， 这项权力由检察机关专门负责行使；后条则规定检察机关依法独立行使设置和规定的平行于行政权和审判权的检察权这一项国家权力，这里的检察权已经是广义上的 检察权，即已融合了法律监督权的检察权。如果说法律监督权与检察权是同一概念的话，立法时131条为什么不写成“人民检察院依照法律规定独立行使法律监督 权……”？笔者认为，这决不是立法的疏漏，因为立法时应当面对这样几点考虑：①苏联的经验，即确立检察机关为法律监督机关。列宁就说过检察机关不能只搞公 诉；②检察制度源于检察官制度，在西方国家已合理生存和发展了几百年，中国晚清借鉴后一直就没有甩手，在法制上发挥着特殊的不可或缺的检控犯罪、制衡 权和审判权的作用，在国家权力系统中独具调控和规范功能，其历史继承性难以割断；③检察权是司法程序发展、完善的结果，有着诉讼流程调控职能，如诉讼各环 节的衔接、启动、中止、把关、监督以及侦查职务犯罪、检控刑事犯罪等，均为各国检察机关的应然职责，这是专门的法律监督权概念难以涵盖和取代的；④在国家 权力现象体系中，监督权往往是从理论抽象的角度来界定的，要将其作为国家权力结构中的一项独立完整的权力来设置是与分权原理相悖的。比如将监督权设置为一 项独立的国家权力，那么在监督权系统中，上至对宪法性立法、执法的监督，下至对基层行政权、审判权、检察权行使的监督，乃至对企、事业法人及个人遵守法律 的监督，均应有一个独立的主体来行使该项独立的系统性权力，就象前苏联的一般监督一样；另一方面，即使设置一项独立的监督权，要使其达到设置目的，本身也 得将该权力具体化、法律化、程序化，才便于行使。然而，从我国宪法的架构及其规定来看，监督权并未被设置为一项独立的系统性国家权力，因为对宪法的执行以 及立法的监督权是由人大及其常委会来行使的，而对法律法规的执行、适用享有监督权的主体也并非检察机关一家。

    另外，如果我们再注意区别“性质”和“职能”在语意上的差异，也可以从另一个角度理清法律监督权与检察权的关系。一事物的“性质”，通常 是指该事物所具有的特质，或者说是“一种事物区别于其他事物的根木属性”。而“职能”（又称功能、职责），就国家现象而言，是一个与公共权力、责任紧密相 关的概念，其核心价值点，在于回答一定的公权力主体“应该做什么”的问题，其反题则在于“不应该做什么”。扩展意义上的“职权”，还与履行职能的方式、能 力、时效性等问题直接关系。宪法明确了检察机关的法律监督性质，以此区别于行政机关、审判机关，但并不能由此得出检察机关这一公权力主体的“职能”亦即法 律监督职能、职责。根据宪法的前述两条规定，应该说，检察机关的职能、职责是两项，即法律监督和检察职能。在将宪法与检察院组织法和其它基本法律结合起来 考察后就不难发现，我国的法律监督权的内容（立案监督、审查批捕、侦查、执行、民行等监督）大多是在分割并结合了传统检察权的基础上，依法定操作程序来体 现其法律监督性质的，因此在概念使用上常被概称为“检察法律监督”。这反映了我国检察权的特色。因而，行使两项职权的主体往往在依法行使职权时是“双管齐 下”的。尽管如此，从理论上说，我国的法律监督权在国家权力结构中主要还是一种抽象性和法理性权力，体现了我国法制体系中对执法适法进行监督的重要性；而 检察制度和检察权的出现则是现代国家司法制度发展、进步的必然选择。检察权职能的配置体现了法治国家对国家管理权，特别是对司法权的制衡、制约、监督的理 念。因此，我国的“检察权就是检察权”，“是依据宪法和法律，由国家检察机关独立行使的专有权”。但由此而去争论我国特色的检察权到底是司法权、行政权或 者准司法权的问题则是多余的。

    其次，将公诉权确立或界定为法律监督权是不符合现代刑事诉讼理论和我国实然法制规律的。1.公诉权是一种独特的国家权力，在国家权力结构 中有着合理的发展历史。与公诉权相对应的公诉制度，早在13世纪即产生于英国和法国。对犯罪的控告由私人发展为国家公诉，经历了漫长的演进过程。公诉 制度是起诉制度发展到一定阶段的必然产物，标志着国家公权力对诉权的介入，反映了社会纠纷的解决机制缺少不了国家权力的关注。公诉制度的产生和发展，有效 地弥补了旧有起诉制度的缺陷和不足，是诉讼制度向现代化转型的重要体现。2.公诉权的本质是一种诉讼性权力，即追诉请求权。刑事诉讼法的历史，在一定程度 上说，也就是公诉制度的历史，公诉权问题是刑诉制度的核心。公诉制度的产生和发展表明，公诉制度不等于检察制度，公诉权也不等于检察权或者监督权，公诉机 关不一定只是检察机关。因为公诉是代表国家以公众利益名义提出对社会成员的刑事控诉、提诸法院审判的活动，因而行使公诉权的机关或官员，除了检察官以外， 尚可有警察、大陪审团等，独立于国家的市民社会的存在及民主权利意识是刑事诉讼产生的基础。所以，公诉权仍旧属诉权的范畴，是一种诉权中的司法请求权，本 质上属程序性权力，由国家程序法来规制，这是公诉权最重要的特征。3.公诉权作为国家权力的一种独特现象，遵循程序化的诉讼规律，是程序正义的维护者，在 实现诉讼法“限权”理念过程中发挥着重要作用。程序法在法制中体现着公平、正义的理念，公诉权居于其中充任了一个至为关键的角色，尤其是作为程序正义的维 护者，对程序理念的确立及程序规则的形成都有着无可比拟的作用；①程序链条的衔接力量。按一定的要求进行组合排序，有机组合而形成一种顺序；②刑事法治秩 序的维护中坚。“程序法伟大就在于它主要体现的是‘限权’之法，即限制‘公权力’之法”。公诉权尽管是程序法的规制对象，但在实现诉讼法“限权”理念构筑 过程中发挥着重要作用，其形成和发展，本身就是程序完备化、精巧化的重要体现，反映着程序法中的“控权”要求，如对侦查权和审判权的制约；③凸现程序的独 立品格。促使程序的分化性，显示着一种直观性公正；创造一个理性对话的环境。当然，公诉权在实体上的意义也是不可忽视的，如除其首要的确保刑罚权实现的意 义外，还发挥着社会保障、维护人权等作用。4.公诉制度进人中国后，公诉权职能在国家法制中并没有中断其历史继承性。我国现代意义上的公诉制度起源于清 末，国民党政府的公诉制度和检察制度仍然承袭晚清改制后的体制。“在中国，虽然公诉权只是检察权的一部分，但却是基本职能之一。检察制度的内容虽然几经变 迁，公诉权的职能却一直延续至今。”“文革”期间虽取消了检察机关的设置，但控诉权仍行使于公安机关。

三

    毫无疑问，国家现象以及国家权力现象的发展变化也是有其规律性的。对诸如立法权、行政权、司法权、检察权、公诉权、侦查权、执行权、逮捕 权等等不同层级不同功用的权力现象，人们可以从不同的角度探索其属性、职能、特征及其相互关系，根据一个国家的传统文化、政治意识形态以及社会现实状况， 设计适用的合理结构体系，以充分发挥其国家管理权的效用，但前提是不能凭主观好恶违反国家权力现象的运行规律。

    从前面的分析论述可见，我国的国家权力结构及配置，在形式上形成立法（宪法执行）权为抓手的行政权、检察（法律监督）权、审判权三权平行 制约的模式，颇具中国特色。这在法治一体化及我国建设法治国家目标而寻求政治、司法体制改革的形势下，参考国外的法治理论和经验，联系我国理论和实践中存 在的诸多问题，我国学术界难免要对检察机关同时拥有、行使法律监督权和检察权（公诉权）提出质疑。有的认为，“检察机关在刑事诉讼程序中既要代表国家行使 公诉权，又要行使对司法审判的监督权，破坏了法官、公诉人和被告形成的等腰三角形的关系，检察院身兼公诉人的身份，就难以从有利被告的角度保护被告和诉讼 权利不被侵犯。同时，检察院行使司法监督权，使司法判决的稳定性亦受到削弱。”

    笔者认为，我国检察机关在刑事诉讼中同时行使法律监督权和公诉权并不存在必然矛盾，这是由我国的国体及其权力运行规律所决定的，有着实然和应然的合理性。其主要理由是我国检察机关统一行使法律监督和公诉权符合法治要求和人权保护理念以及分权原理。

    当今世界，人权、法治、民主、文明及其一体化关系不仅已成为时代潮流，而且体现了时代特征和精神。尽管对“法治”理念的内涵、外延、概 念、定义、原则、规则及其可能性和限度等问题，目前还有待进一步深入研究，但就通常的理解，“法治”是指相对于人治，在有着良好法律的前提下，形成依法管 理、依法治国的统治方法或管理方式，使政治制度达到一种最优化形式，使整个社会处于法律至上的没有法外特权的有法可依、有法必依、执法必严、违法必究的 “法治国”状态。应该说这只是法治理念的基本要求。在法治理念下所产生的“限权”、“控权”、“权力制衡、制约”等政权理论、学说即反映了这一理念的应然 理性，进而由理论结合实践所形成的依法行政、司法独立、正当程序、权力监督、罪定、无罪推定等等权力原理、原则却体现了法治价值的实然取向。然而， “法治国”的精神也好，社会政治民主、文明的理想也罢，除违反科学的宗教道义或“乌托邦”外，无论是来自意识形态方面抑或来自理性和正义的法律木身的思 想、思潮，其目的或终极目标是什么呢？笔者认为统统围绕的只有一个最根本的问题，那就是人权理念的真正实现。人权是一个人只要是人就具有的权利，通常情况 下具有法律、政治和道德的优先性。世界上一半以上国家参加了《国际人权公约》，基于《世界人权宣言》，所有国家都宣称其承认并拥护国际人权规范，尽管人权 概念并非永久不变和那么绝对。目前已经在世界范围内得到广泛认同的人权的基本含义是，“人权作为权利的最一般形式，是由多种门类、多种层次有机构成的相互 联系互为交叉的权利体系，它是指人们在平等基础上所必须享有的物质和精神上的基本权利”，具体包括生命权、健康权、自由权、财产权、平等权等基木内容。

    现代法治理念下的限权、控权、权力制衡、制约等政法理论，所针对的实际问题即国家权力是人性及人际关系的一种结果，权力意味着腐败，不受 约束的权力必然会膨胀、被滥用，矫正、约束权力的有效方法就是“以权力制约权力”，以肯定、明确、普遍、规范的法律来限控权力，让具有内部自我约束（监 督）机制的法治系统抑制权力，这样，社会才能稳定有序，才能保障市民社会的权利、自由。孟德斯鸠从国家权力规律及其系统化、防止权力滥用角度，提出立法、 行政、司法三权分立平行制衡理论，奠定了现代西方国家法治的基础。权力必须受到约束，要约束权力就必须分散权力，这无疑是权力运行的规律。但各国的传统文 化、制度、历史发展状况不同，硬搬三权分离模式、照抄三权分离理论，未必就能适应、优化本国权力结构系统，因此只能因地制宜地运用分权原理，探索、选择适 宜本土的权力结构模式。我国清末君主立宪，实行三权分离，设资政院、内阁和大理院相互制衡，南京临时政府亦复设立参议院、总统和国务院、法院分离三权，均 未待具体实行即告夭折；袁世凯则选择复辟帝制；孙中山结合国情创“五权宪法”，分立行政、立法、司法、考试和监察五权，民国立宪实行之，但终因一党专政及 蒋氏独裁而徒具虚名，并未发挥分权实效。