以规范性文件形式存在的裁量标准与以具体行政行为理由形式存在的裁量标准,毫无疑问,同样都是裁量标准。因为其主体的性质(行政机关)、目的、条件、依据、范围、方式都是相同的(参见前述裁量标准的概念),只不过主体的行政层级(前者往往是上级行政机关设定的,而后者是直接处理具体行政案件的行政机关)、时机(前者还没有面对具体的行政案件,后者则伴随着具体行政案件的处理)、存在形式(是否以规范性文件的形式存在)有所不同。另外,如果行政机关忠实地依照以规范性文件形式存在的裁量标准作出具体行政行为,那么它就自动转化为具体行政行为的理由;反过来,如果行政机关在作出具体行政行为时所设定的裁量标准,经过一定程序被提升为规范性文件,那么它就转化为以规范性文件形式存在的裁量标准。也就是说,以规范性文件形式存在的裁量标准与以具体行政行为理由形式存在的裁量标准,两者之间还存在一个互相转化的关系。
以规范性文件形式存在的裁量标准与具体行政行为理由形式存在的裁量标准的这种同质性提示我们,应当对“设定裁量标准制度”与“说明理由制度”之间的内在关联性予以充分的注意。同时,在思考裁量标准与司法审查的关系时,这种同质性也是一个必要的考虑要素。详见后述(六、裁量标准与司法审查)。
三、裁量标准的性质
关于裁量标准的性质,目前有很多不尽准确的提法。如“自我削权”[11]、“缩小自由裁量幅度”[12]甚至“取消自由裁量权”[13]等等。这些提法或者混淆了“自由裁量权”的授权主体与行使主体,或者混淆了“自由裁量权”行使主体(行政机关)与行政执法人员,从根本上说,对裁量标准的概念缺乏准确理解。
其实,裁量标准的性质已经蕴含在上述概念里了。即,裁量标准是行政执法机关对其所执行的行政法律规范的具体化。这一命题包括如下三个基本方面:
第一、裁量标准不是法规。这是依法行政原则,具体而言是“法律创制原则”的必然归结。
第二、裁量标准是行政法律规范的具体化。这是行政机关设定裁量标准的条件、依据、范围都决定于行政法律规范的必然归结。
第三、裁量标准是抽象的法规与具体的事实之间的必要媒介。这是行政机关作为执法者设定裁量标准活动的内在逻辑的必然归结。舍此无从行使裁量权,或者构成行政恣意。
正是因为裁量标准是行政执法机关对其所执行的行政法律规范的具体化,是行政机关行使立法者所授予的行政裁量权的必要手段,我们说“自我削权”或者“缩小自由裁量幅度”甚至“取消自由裁量权”等提法是不准确的。行政裁量权是立法者所授予的,上级行政机关无权代替立法者消减下级行政机关特别是具有行政执法权的行政机关的裁量权;行政执法人员尽管直接行使行政裁量权,但并非拥有行政裁量权的法律主体。尽管上级行政机关设定的裁量标准会对下级行政机关特别是具有行政执法权的行政机关及其执法人员发挥事实上的约束作用,但必须认为:上级行政机关以规范性文件形式设定的裁量标准对具有作出具体行政行为权限的下级行政机关并无法律拘束力。因为,裁量标准是行政执法机关对其所执行的行政法律规范的具体化,对该行政执法机关有拘束力的是该行政法律规范本身;上级行政机关以规范性文件形式设定的裁量标准归根结底不过是一种行政内部规定。——这意味着违反上级行政机关以规范性文件形式设定的裁量标准作出具体行政行为并不必然导致该具体行政行为违法[14].
要言之,裁量标准的设定与行政机关所拥有的行政裁量权的增减无关,它只是为防止恣意介入具体行政行为(行政裁量权的行使)而设定的一个“防护网”,且这个“防护网”本身是立法者意志的延伸。
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