摘　要：行政惯例是行政机关在处理行政事务中形成的惯常性做法，具有反复适用性，非成文表现形式，对行政机关具有直接拘束力特点。根据“举重明轻”原则，司法可以审查效力高于行政规范的行政规章，就更可以审查效力位阶等同于行政规范的行政惯例。只有在审查过程中，当事人双方对上位法规范没有异议时，才能附带审查行政惯例的合法性。审查行政惯例的标准是上位法优先标准、宪法基本人权标准以及基本权价值位序衡量标准。审查行政惯例要避免忽略宪法的基本人权原则，也要避免对行政惯例进行合法性和适当性的全面审查。

　　关键词：行政惯例;合法性;

　　一、问题的缘起

　　案例： 2006年3月1日凌晨3点多， 19岁的韩萱与20岁的罗惊回到了她们居住的小区北京潘家园松榆东里22号。之后不到4点钟朋友打其电话无人接听，怀疑两人在房内煤气中毒，便拨打110电话报警要求破门救人。到场民警以破门“不合程序”要负法律责任为由，在9个小时内未采取措施救助，致使两个女孩严重一氧化碳中毒，有可能会成为植物人。为此，两女孩的父母以“行政不作为”为由，起诉北京市公安局，诉称由于北京市公安局朝阳分局潘家园派出所民警在救助时的失职，致两人在9个小时内没得到救助，导致惨剧发生。派出所负责人则表示，民警

　　“完全依法办案”，“办案程序的合法性毋庸质疑”，其理由是：报警人是求助报警，而非刑事报警;若没有得到房东的许可，警察不得破门而入;虽然报警称屋内有人煤气中毒，但并不能确定屋内有人，所以依照程序警察不能破门。〔1〕

　　如果不考虑原告的诉讼请求，仅就本案分析，是否构成行政不作为不应成为本案的焦点，学界关于行政不作为的含义已经达成共识，在此没有争议。警察实施救助方式或者程序的法律依据才是法院审查的关键。“求助报警，警察不破门而入”这个惯例与法律、规章的规定是否矛盾? 法院是否要适用? 法院在适用前是否要对之审查? 那么，首先就要对这个警察所遵守的“程序”进行定性，然后判断其效力。

　　按照《中华人民共和国警察法》第21条的规定，实施救助是警察的职责，“未得到房东许可不得破门而入”、“破门不合程序”等救助具体规则在《警察法》中没有具体规定，法律没有明文规定，也没有相关的行政法规或者行政规章规定。对求助报警不破门而入的作法却在反复适用，在行政法规和行政规章甚至行政规范中都未见规定。警察对之深信不疑却又没有明文规定，但具有拘束力的一贯做法是什么? 可否对之司法审查?

　　作为法律适用的主体，行政机关在作出行政行为时依据法律、法规、规章，以及自己制定的规范性文件，甚至会依照本机关内部的行政惯例，这些对行政机关都有拘束力。法院在审查行政行为合法性时依据法律和法规，对规章、规范性文件(行政规范)进行合法性审查，然后再决定是否适用。本案中“求助报警，警察不破门而入”对警察有拘束力，在法律、法规、规章、规范性文件中没有规定的这种惯常做法，是否构成行政惯例? 因此需要回答什么是行政惯例，其效力如何，法院是否要对之审查?

　　二、行政惯例的界定

　　(一)行政惯例的含义

　　行政惯例，是指行政机关在处理行政事务中，基于长期的行政实践，而形成的惯常性做法。〔2〕142大陆法系国家称之为行政先例，一般将行政先例纳入行政

　　法的不成文法渊源部分予以说明，其成立要件是：客观上，必须有长期的及一般的惯行存在，即反复适用;形式上，该惯行有作为法规的可能性，亦即其内容充分、明确、特定。台湾学者林腾鹞认为，行政先例，是行政机关处理行政事务之惯行，在法规不完备或法规复杂性导致适用困难时， 实务上常为公务员所引用。〔3〕66

　　目前我国学界通说认为行政法的法源包括制定法法源和非制定法法源，其中制定法法源包括宪法与法律，地方性法规与自治条例、单行条例，行政立法，条约和协定;非制定法法源包括法律解释、判例、习惯和惯例、行政法理。〔4〕44 - 61我国行政法的渊源日益接近大陆法系的法律渊源，倾向于仿效德国。制定法法

　　源与成文法渊源的表现形式基本一致，非制定法法源与不成文法渊源表现形式基本一致，只是前者强调了制定主体，后者立足于文本的表现形式。

　　实践中行政机关大量依据不成文的行政惯例做出行政行为，案例中的“完全依法办案”中“法”的范围，包括不成文的行政惯例(或者行政先例) .要认定某一做法是否构成行政惯例，就要分析具体的惯常做法是否具有行政惯例的两个特征，即反复适用以及作为法规的可能性，本案中“求助报警，警察不能破门”这种做法没有明文的行政规范，但却长期得到遵守，行政机关认可了该种做法具有法的明确性，因此这种惯常性做法构成了行政惯例。就我国的行政实践而言，行政惯例的存在已经并非是个别现象。行政惯例的不同之处在于，它是没有形成法规范前的一种状态，是一种不成文的法源。行政惯例作为行政法的法源，直接约束行政机关，间接约束行政相对人。

　　(二)行政惯例的特点

　　1. 行政惯例是的惯行。习惯和惯例的词义本身并无大的区别。在作为法源形式使用时，则指两种不同的法源形式，作为行政法法源的习惯主要指社会习惯，而惯例则指行政主体实施行政行为的某种习惯。习惯主要是调整私法关系的法源，它作为行政法法源通常指作为实质渊源而不作为形式渊源。英美法系国家，特别是英国，行政惯例在行政法渊源中占有重要的地位;而法国、日本等，行政惯例作为法源的情况较少，且在行政惯例相对固定后，往往以判例或制定法取而代之。〔4〕60

　　2. 行政惯例没有成文的规定。行政惯例是行政机关长期以来形成的惯常性做法，没有成文的规定。行政机关制定的成文规定，如国务院制定的行政法规、地方规章和部委规章、行政规范。立法上我国只从主体上对行政立法进行分类，来确定其效力的高低，没有从立法的内容上区分效力的范围。大陆法系，比如德国、日本等，将行政立法区分为法规命令和行政规则。法规命令〔5〕33和行政规则都是行政立法，但是法规命令规定的内容是相对人的权利和义务，需法律授权，具有外部效力;而行政规则所规定的内容限于行政机关内部事务，无需法律授权，仅具有内部效力。而我国学理上所指的行政规范是指各级各类国家机关为实施法律和执行政策，在法定权限内制定的除行政法规和规章以外的具有普遍约束力和规范