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论地方性法规的行政许可设定权——对《行政许(7)
www.110.com 2010-07-19 14:58

  但如何确定地方性事务的范围又是一个大问题。在某些国家,哪些行政许可由中央设定,哪些由地方设定界定得非常清楚,原因在于联邦制国家有着中央与地方事务的明确分野。比如美国地方政府理事会就编有《各州需要取得行政许可的职业(occupations and professions licensed by the States)》。「10」[10]我国长期以来受制于单一制的理念,对中央和地方事务的划分比较模糊,特别在立法上,对于“地方性事务”的界定非常混乱:最宽泛的理解甚至认为凡是中央不实行直管和统管的事项,原则上都应划为地方性事务。最狭义的理解则把“地方性事务”仅仅限于禁放鞭炮、限制养犬两项。「11」[11]笔者认为,就《立法法》的原意来看,目前所谓“地方性事务”大致包括对本行政区域内的河流、湖泊的维护、管理,对某些城市在一定区域内禁止燃放烟花爆竹、禁止养犬等事项。不过随着形势的发展,似乎可以在不违反“单一制”的前提下适当地扩大地方性事务的范围,比如将有关经济技术开发区的管理、具有特殊地域性的自然保护区管理等(比如《浙江省南麂列岛国家级海洋自然保护区管理条例》、《大连市蛇岛自然保护区管理办法》)纳入地方性事务的范畴。

  这样一来,地方性法规的行政许可设定权在“两头”上已经基本明确。(之所以用“基本”,正因为“地方性事务”的范围尚难以界定)而在中央专属立法和地方性事务之外的事务范围内,如何确立地方性法规的许可设定权则涉及到上文的争论。事实上,这一“中间地带”同样可以分成两块,一块是国家尚未制定法律法规的领域,比如说社会保障领域,对于这些领域,无论对《行政许可法》第十五条第一款中“尚未制定法律、行政法规”的指向客体理解为具体事项还是整个领域,地方性法规均可以设定行政许可。另外一块则是大头:国家就整个领域已经制定法律或者行政法规,但就该领域内的某个具体事项,则没有设定行政许可,这时,地方性法规是否可以设定行政许可?在这里,将第十五条第一款“尚未制定法律、行政法规”的指向客体理解为“整个领域”的严格论者和将其理解为“具体事项”的宽泛论者之间出现了前文所论述到的分歧。对此,笔者的基本观点是:对第十五条第一款“尚未制定法律、行政法规”的指向客体应该理解为“具体事项”,但却应当加以双重约束。将其理解为“具体事项”的理由如下:

  第一,从立法本意来看,第十五条的措辞是“本法第十二条所列事项,尚未制定法律、行政法规的……”,而第十二条的描述是从具体事项的角度展开的。另外,有地方在清理过程中,曾经向国务院法制办咨询:《行政许可法》第14、15条中规定的“尚未制定法律”、“尚未制定法律、行政法规”是指具体事项范畴,还是指整个领域?国务院在其解答意见的第14点认为应指前者。该份解答是由国务院法制办研究,并商全国人大常委会法制工作委员会国家法行政法室同意而作出的,应当认为比较接近于立法本意。

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