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对“规定”审查制度——试析《行政复议法》第(2)
www.110.com 2010-07-19 17:14



  1、“规定”是无名规范

  我国的行政规范体系就整体而言,从是否由《宪法》和法律确定地位的角度出发,可以将行政规范分为两大部分:一是由宪法和法律确定其地位的,被称为行政立法的部分,即由《宪法》第89条第1项和90条第2款规定的国务院制定的行政法规和国务院各部委制定的规章,以及由《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第60条规定的地方人民政府规章。二是上述行政法规和规章之外的其他未被宪法或法律在法体系中予以定位和规定名称的行政规范。前者因在法体系中被规定了地位和名称,可以称之为“有名规范”,并且通常被认为是法的渊源(在《行政诉讼法》、《行政复议条例》以及《行政复议法》中均只将有名规范作为裁判规范成为审查活动的依据)。与此相对应,后者则可称为“无名规范”。

  《行政复议法》第7条所确立的对“规定”复议审查的制度,所规范的对象为公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为所依据的国务院部门的规定、县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定、乡、镇人民政府的规定,同时该条第2款还明确排除了行政法规和规章作为规范对象。因此可以明显地看出,《行政复议法》第7条使得除了有名规范(行政法规和规章)之外的行政规范-无名规范都可以成为审查对象。

  2、审查以利害关系人的参与为前提

  在我国行政管理过程中,作为无名规范的“规定”具有以下特点:

  ①数量庞大。在我国庞大的行政规范体系中,除了有宪法和法律规定的数量有限的行政法规、规章之外,行政活动所需的其他行政规范基本由无名规范提供。

  ②体系复杂。虽然行政规范的地位和性质在形式层级方面应该附随于行政的序列等级,但在实质内容方面却并不受制于行政的形式要求,例如,国务院直属机构所发布的规定,在事实上被视为同国务院部委规章具有同样效力。

  ③具有替代法规范的功能。行政规范,无论其被定位于行政序列的那一层级,均具有执行法律、解释法律的功能。在法制发达国家中,随着福利制度的不断完善,行政对社会干预范围的扩展,即使原本仅仅具有行政组织内部规范作用的行政规则也在一定程序上突破了行政内和外的界限而事实上拥有了法的功能。我国的无名规范除了这一法的替代功能之外,由于只有作为有名规范的行政法规和规章才被认为是法,但有名规范是受行政管辖所限制的,仅依靠有名规范难以为许多行政活动提供现实有效的行政规范,由此,在有名规范之外的广大行政领域,无名规范事实上在相当大的程度上替代了法应有的作用。例如,无权制定地方规章的地区,只能以无名规范的方式制定行政规范,而这些无名规范的作用在事实上与地方规章,甚至与法律在功能方面并无差异。

  《行政复议法》第7条和第26条所建立的对“规定”的审查制度是一种以利害关系人的申请权为基础的行政审查制度。即只要复议申请人主观上认为作为具体行政行为根据的“规定”不合法时即可对此一并提出审查申请,在程序上行政机关对该申请无需经过受理阶段即应该进入实体审查并有义务将该审查进行完毕。这种由利害关系人在程序的开始阶段直接参与的对“规定”的合法性进行行政审查的制度,在我国具有首创性,其有别于《行政复议条例》中存在职权审查制度(注:1990年12月国务院颁布的《行政复议条例》第43条规定,行政复议机关审理具体行政行为时,发现具体行政行为所依据的规章或者具有普遍约束力的决定、命令与法律、法规或者其他规章和具有普遍约束力的决定、命令相抵触的,在其职权范围内依法予以撤销或者改变。复议机关认为具体行政行为所依据的规章或者具有普遍约束力的决定、命令与法律、法规或者其他规章和具有普遍约束力的决定、命令相抵触,而行政复议机关又无权处理的,向其上级行政机关报告。上级行政机关有权处理的,依法予以处理;上级行政机关无权处理的,提请有权机关依法处理。这是一种职权审查制度,其中该审查程序的发动也是由职权决定。而《行政复议法》第7条和第26条所创设的对“规定”的审查制度,其中该审查程序的发动也是由职权决定。而《行政复议法》第7条和第26条所创设的对“规定”的审查制度,其程序的发动者为行政复议的申请人,相关机关遵循该程序履行的是审查的义务(职责)。这是两者的根本区别。
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